'I. Procédure depuis la sentence partielle […]

1. Par sentence partielle […] à laquelle il est renvoyé pour l'exposé des faits et de l'historique du litige né de la résiliation […] par [le défendeur] du contrat de bail signé avec [la demanderesse] […] pour l'exploitation du complexe hôtelier […], ainsi que de la procédure antérieure, le Tribunal a :

- dit que [la demanderesse] n'a pas exécuté les travaux relatifs à la construction du ponton prévus à l'annexe 3 du contrat de bail […] et ceux d'aménagement des jardins au titre de la liste du constat […] ;

- dit que la preuve d'un bouleversement du contrat par [le défendeur] n'est pas rapportée ;

- dit que [le défendeur] n'a pas effectué les travaux, équipements et décoration mis à sa charge par l'article 3 du contrat, ni les travaux de maintenance prévus à l'article 8 du contrat pour ce qui concerne l'entretien des jardins et les bouches de canalisation, et que la preuve de la non-réalisation par [le défendeur] des travaux prévus à l'article 10 du contrat n'est pas rapportée ;

- dit que [la demanderesse] n'a pas respecté son obligation de garantie des vices cachés au titre de l'article 9 paragraphe 2 du contrat et son obligation légale de délivrance par suite de la non-réalisation du ponton et qu'elle n'était en conséquence pas tenue de délivrer le complexe hôtelier en bon état ;

- dit que les droits de [la demanderesse] ne sont pas limités à ceux découlant des Titres tels que définis au préambule du contrat de bail […] et doivent s'entendre de droits certains et exempts de toute contestation, et dit que l'expertise des Titres de [la demanderesse] effectuée au titre de l'article 9 paragraphe 3 du contrat a révélé des faiblesses juridiques majeures de ceux-ci ;

- dit que [la demanderesse] a, au sens de l'article 9 paragraphe 3 du contrat de bail, entrepris les démarches juridiques appropriées pour protéger ses droits et ceux [du défendeur] et qu'elle a procédé à la remise en ordre des faiblesses juridiques majeures de nature à remettre en cause l'exploitation du complexe hôtelier dans son intégralité ;

- dit que la suspension par [le défendeur] de ses obligations contractuelles […] était justifiée au regard de l'article 9 paragraphe 3 du contrat de bail […] ;

- dit que le consentement [du défendeur] n'était pas vicié lors de la conclusion du contrat de bail […] ;

- dit justifiée exclusivement en raison de la violation par [la demanderesse] de l'obligation légale de délivrance par suite de la non-construction du ponton prévu à l'annexe 3 du contrat et de l'obligation de garantie des vices cachés de l'article 9 paragraphe 2 du contrat par suite du défaut d'étanchéité permanente du complexe, mais irrégulière au regard de l'article 15 paragraphe 2 du contrat, la résiliation par [le défendeur] […] du contrat de bail […] ;

- dit n'y avoir lieu à statuer sur l'exécution provisoire dans le cadre de la sentence partielle ;

- réservé toutes autres demandes des parties et renvoyé à la sentence finale les décisions sur les frais de l'ensemble de la procédure arbitrale.

2. Le Tribunal était saisi sur la base de la clause d'arbitrage du contrat de bail […], à l'article 16, aux termes de laquelle :

Tout différend entre les Parties, de quelque nature que ce soit, relatif à l'interprétation ou à l'exécution du présent contrat, sera tranché définitivement selon les Règles de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale par trois arbitres nommés conformément aux Règles.

La sentence arbitrale sera définitivement et immédiatement exécutoire ; chacune des parties aura la faculté de soumettre à la juridiction compétente afin d'en forcer l'application.

La langue et le droit applicable seront le français.

3. Les parties ont comme représentants à la procédure […]

4. Les demandes des parties sont énoncées comme suit à l'article 3 de l'acte de mission […], signé par les parties et les arbitres :

[La demanderesse] demande au Tribunal arbitral :

1. de déclarer abusive la résiliation effectuée par [le défendeur] […], en statuant par voie de sentence partielle à cet égard,

2. sur ses demandes de condamner [le défendeur] :

a) au paiement du montant du solde des loyers restés impayés et échus […],

b) au paiement du montant du droit au bail / droit d'entrée […],

c) au paiement du montant de la remise en état des lieux après le départ [du défendeur] […],

d) sous réserve de l'éventuelle conclusion d'un nouveau contrat par [la demanderesse] avec un autre preneur, aux fins de minimiser ses pertes, qui pourrait réduire le montant de son préjudice :

i/ au paiement du solde des loyers […] jusqu'au terme de la première période irrévocable de 10 ans tenant compte de l'indexation conventionnelle,

ii/ au paiement du montant des travaux, équipements et décoration à la charge du Preneur, prévus à l'article 3 du contrat,

iii/ au paiement du montant des travaux d'amélioration, de transformation et d'agrandissement à la charge du Preneur, prévus à l'article 10 du contrat,

iv/ au paiement du montant correspondant au manque à gagner au titre des excursions et transferts prévus à l'article 5 de l'Avenant n°1,

e) au paiement de dommages-intérêts au titre de l'atteinte à l'image de marque et à la notoriété de [la demanderesse],

f) au montant des préjudices financiers,

g) au paiement des frais de renégociation d'un nouveau contrat,

h) au paiement des intérêts de droit sur les montants réclamés à compter de la date de la demande d'arbitrage,

i) au paiement de l'intégralité des frais de l'arbitrage, y compris le montant des honoraires de ses conseils et des frais encourus,

et d'ordonner l'exécution provisoire de toute sentence à intervenir ;

3. sur les demandes reconventionnelles, de rejeter l'ensemble des demandes [du défendeur] ;

[Le défendeur] demande au Tribunal arbitral :

1. sur les demandes principales, de rejeter l'ensemble des demandes de [la demanderesse] ;

2. sur les demandes reconventionnelles,

- d'ordonner le remboursement de la somme […] qu'elle a exposée en vue de l'exploitation de l'hôtel […],

- de condamner [la demanderesse] à l'indemniser du manque à gagner en raison de la résiliation prématurée du contrat de bail […],

- de condamner [la demanderesse] à l'indemniser pour le préjudice qu'elle subit du fait de l'atteinte à sa réputation et à son image découlant de la résiliation prématurée du contrat de bail […],

- de lui donner acte de ce qu'il se réserve de modifier ou de compléter sa demande de réparation dans le cadre de la présente procédure d'arbitrage,

- de condamner [la demanderesse] à supporter l'intégralité des frais de la présente procédure d'arbitrage, y compris les frais de ses conseils,

- d'ordonner l'exécution provisoire de la sentence à intervenir.

Toutes les demandes sont formulées sous réserves de modifications, dans les conditions exprimées à l'article 19 du Règlement CCI.

5. Au plan procédural, les dispositions pertinentes de l'acte de mission sont les suivantes :

Article 6

Le siège de l'arbitrage a été fixé par la Cour internationale d'arbitrage […] à Bruxelles, Belgique.

Le Tribunal arbitral, selon ce qui est disposé à l'article 14 alinéa 2 du Règlement CCI, pourra toutefois tenir des audiences et réunions à Paris ou en tout autre endroit qu'il estime opportun.

Article 8

Les règles applicables à la procédure sont celles du Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur à compter du 1er janvier 1998, et dans le silence de ce dernier, celles que les parties, ou à défaut, le Tribunal arbitral, détermineront en se référant ou non à une loi interne de procédure.

Article 9

Le Tribunal arbitral prendra au fur et à mesure toute disposition nécessaire au bon déroulement de l'instance. Il pourra décider par voie de sentence partielle.

Article 10

Sous réserve de l'article 24 du Règlement CCI, le Tribunal arbitral délègue à son président le pouvoir de fixer et, les parties entendues, de prolonger tous les délais de procédure.

Le président du Tribunal arbitral pourra signer, au nom du Tribunal, les décisions de procédure, après consultation des coarbitres.

En cas d'urgence ou de nécessité, le président du Tribunal arbitral peut prendre seul les décisions de procédure nécessaires. Il en avisera aussitôt que possible les coarbitres.

Article 11

La langue de l'arbitrage est le français.

6. Après notification de la sentence partielle […], le Tribunal arbitral a […] interrogé les parties sur l'organisation d'un calendrier pour la poursuite de la procédure sur leurs demandes indemnitaires exposées aux questions 10 à 13 de l'article 4 de l'acte de mission ainsi que sur l'exécution provisoire et les frais de l'arbitrage correspondant aux questions 14 et 15 de l'article précité de l'acte de mission.

7. [La demanderesse] a […] suggéré des délais pour l'échange de mémoires et [le défendeur], invité à nouveau par le Tribunal […] à faire ses propositions, a […] indiqué ne pas avoir d'objection sur la proposition de calendrier de [la demanderesse].

8. Au vu des propositions concordantes des parties, le Tribunal arbitral a […] fixé les délais pour l'échange des mémoires comme suit […]

Le Tribunal a précisé que, sauf autorisation préalable et motivée de sa part, aucune communication de pièces nouvelles et aucune demande de communication de pièces ne seront par la suite autorisées entre les parties.

Dans sa correspondance aux parties […], le Tribunal a également invité les parties à lui faire connaître, au plus tard avec leurs mémoires en réplique et en duplique, la liste des personnes, avec leur identité et qualité, dont elles souhaitent la comparution ou la présence à l'audience à quelque titre que ce soit […].

9. [La demanderesse] a déposé son mémoire sur les demandes indemnitaires […] accompagné des pièces numérotées 118 à 136. [Le défendeur] a […] demandé à [la demanderesse] de verser aux débats la traduction en français des pièces 127, 130 et partie de la pièce 136 qui avaient été communiquées en italien, ce qui a été accompli par [la demanderesse] […].

10. [Le défendeur] a déposé son mémoire en réplique […] avec les pièces numérotées 100 à 112.

11. […] le Tribunal a, remerciant les parties de leur coopération au cours de ces premiers échanges, fait des propositions pour la tenue de l'audience qui se tiendrait à Paris comme il est envisagé à l'article 6 de l'acte de mission, au siège international de la CCI. […] Le Tribunal a également fait des suggestions sur l'organisation de l'audience […].

12. [La demanderesse] a fait parvenir son mémoire en réplique […] avec les pièces numérotées 137 à 150. […]

13. [Le défendeur] a déposé son mémoire en duplique […] ainsi que les pièces numérotées 113 à 126. […]

14. […] le Tribunal, prenant acte du dépôt des mémoires des parties comme convenu au calendrier de la procédure […], a décidé ainsi qu'il avait été annoncé, qu'aucune communication de pièces nouvelles et aucune demande de communication de pièces ne sera plus admise, sauf autorisation du Tribunal. Il a pris acte que les parties seraient représentées à l'audience par les personnes indiquées dans leurs précédents courriers. […]

15. Le Tribunal […] a arrêté les modalités de l'organisation de l'audience compte tenu des observations des parties comme suit : le [premier jour] sera consacré aux plaidoiries de [la demanderesse] pendant quatre heures, à l'issue desquelles, après consultation des parties, il fixera une brève session pour que [le défendeur] puisse poser à celle-ci des questions. Le [deuxième jour] sera réservé aux plaidoiries [du défendeur] pendant quatre heures également, et aux questions de [la demanderesse] [au défendeur] dans les mêmes conditions que ci-dessus. A l'issue de ces deux premières journées, le Tribunal posera les questions qu'il estime utiles. Le [troisième jour] sera réservé aux réplique et duplique des parties, deux heures chacune, et aux réponses aux questions avant les conclusions des parties pendant quinze minutes chacune. Le Tribunal a précisé que les représentants des parties, quand ils prendront la parole, s'adresseront directement aux arbitres, toute interruption non sollicitée d'une partie par l'autre lui étant décomptée de son temps d'intervention. Dans ces limites, les parties seront libres de s'organiser comme elles le souhaitent pour présenter leurs arguments, moyens de preuve, et déterminer l'ordre dans lequel leurs représentants s'exprimeront. Le Tribunal a demandé aux parties de lui apporter plus particulièrement des précisions sur le sort du contrat de location […] après la sentence partielle […] et sur les méthodes de calcul employées pour l'évaluation des dommages et intérêts.

16. Conformément à ces indications, l'audience a débuté le [premier jour] […]

Les débats ont repris [le lendemain] à 9 heures […]. L'audience a ensuite repris vers 17 heures pour permettre à [la demanderesse] de soumettre [au défendeur] ses questions et pour remettre aux parties le questionnaire suivant du Tribunal :

1. A supposer recevable la demande complémentaire [du défendeur], quelles conséquences les parties tirent-elles pour la résiliation judiciaire sollicitée du Tribunal de la révocation du contrat de bail […] par [le défendeur] et de son acceptation par [la demanderesse] ?

2. A supposer toujours recevable la demande complémentaire [du défendeur], quel est le droit applicable à la vente de matériel […] ? est-ce la Convention de Vienne sur les ventes internationales de marchandise de 1980 et avec quelles conséquences ?

3. Indépendamment de la décision du Tribunal sur la prise en considération de la pièce [de la demanderesse] n° 113, le Tribunal peut-il tenir compte des chiffres qui y sont mentionnés et qui ont fait l'objet d'un débat entre les parties tant à l'écrit qu'à l'oral ?

4. [Le défendeur] peut-il fournir des éléments de comparaison sur l'établissement des critères utilisés pour le calcul des ratios et de ses demandes indemnitaires ?

5. Bien vouloir préciser la méthode de calcul retenue pour les excursions et transferts.

6. [La demanderesse] est invitée à répondre aux prétentions formulées par [le défendeur] pour ses demandes indemnitaires.

7. Concernant le calcul du « cash flow », le Tribunal voudrait s'assurer que les deux parties acceptent la formule proposée par [le défendeur] dans son mémoire […].

8. Même question pour l'indexation du loyer.

9. De l'avis des parties, quels sont les éléments constitutifs de l'abus du droit de résilier ?

10. L'article 11 du contrat traduit-il l'obligation consacrée par le code civil de restitution des lieux loués (article 1730) ?

11. Au-delà de la date de relocation du complexe [à une société tierce], [la demanderesse] demande-t-elle le paiement des loyers au titre de dommages et intérêts, compte tenu des dispositions de l'article 1760 du code civil ?

12. Y a-t-il des usages en matière d'indemnisation du préjudice lié à l'atteinte et à la réputation commerciale d'un groupe […] ?

13. La filiale [du défendeur dans le pays A] a-t-elle encore des activités ?

14. Bien vouloir récapituler la position des parties sur l'exécution provisoire.

15. Quelle réponse [le défendeur] apporte-t-il à la demande de [la demanderesse] d'être remboursée […] au titre des investissements effectués par elle dans le cadre du contrat [avec la société tierce] ?

16. La demande de [la demanderesse] pour son préjudice afférent à son image de marque peut-elle être fondée également sur le terrain contractuel ?

17. Quel taux de conversion en euro les parties retiennent-elles pour les diverses monnaies utilisées dans le calcul de leurs demandes ?

Les parties ont présenté leurs arguments en réplique et duplique […], elles ont répondu aux questions du Tribunal avant de conclure. [Le défendeur] a déposé les justificatifs de ses frais de défense et [la demanderesse] a apporté des dernières précisions sur les frais exposés pour l'audience […]. L'audience a été levée […].

17. Les débats ont été enregistrés à la demande du Tribunal. Une copie a été remise à [la demanderesse] qui l'avait demandée […], ainsi qu'[au défendeur] qui après avoir fait connaître [...] qu'il n'entendait pas solliciter la retranscription audio phonique de l'audience, a également demandé une copie.

18. La clôture des débats a été prononcée par le Tribunal à l'issue de l'audience, ainsi qu'il est prescrit par l'article 22 du Règlement CCI, après avoir rappelé aux parties les termes de l'article 33 du Règlement CCI selon lesquels toute partie qui poursuit l'arbitrage sans soulever d'objection sur le non-respect d'une disposition du Règlement, d'une règle de procédure, d'une instruction du Tribunal ou de toute stipulation de la convention d'arbitrage relative à la constitution du tribunal ou à la procédure est réputée y avoir renoncé.

19. La Cour internationale d'arbitrage, conformément à l'article 24 du Règlement CCI, a prolongé le délai pour rendre la sentence […]

20. La sentence est réputée rendue, après que les arbitres en ont délibéré, à Bruxelles (Belgique), siège de l'arbitrage, ainsi qu'il est dit à l'article 25 paragraphe 3 du Règlement CCI.

II. Examen en droit

Sur l'utilisation des pièces [de la demanderesse] n° 107 à 113 :

21. [Le défendeur] a, au cours de l'audience, renouvelé ses objections quant à l'utilisation des documents produits par [la demanderesse] sous les numéros 107 à 113 en raison des conditions d'obtention de ceux-ci qu'il suspecte, bien que [la demanderesse] ait expliqué que ces documents avaient été laissés sur place […] au moment de son départ comme cela ressort du procès-verbal de remise des clefs […]. [Le défendeur] reconnaît que des chiffres issus de la pièce 113 portant budget prévisionnel […], qui sont invoqués dans les mémoires de [la demanderesse], ont été repris par lui dans la discussion des hypothèses de [la demanderesse] pour évaluer son préjudice, mais cette utilisation pratique n'équivaut pas à une acceptation de l'utilisation de la pièce 113.

Le Tribunal qui n'avait pas pris en considération ces pièces dans la sentence partielle […] décide de même dans le cadre de la sentence finale. Celles-ci, qui ne sont pas de nature à mettre en cause l'analyse des données du litige menée par le Tribunal, n'ayant pas plus de caractère opératoire pour la seconde phase de la procédure.

Sur les demandes complémentaires [du défendeur] et le droit des parties à réparation :

22. Après la sentence partielle […], [la demanderesse] expose que l'irrégularité de la résiliation du contrat de location […] par [le défendeur] par suite du non-respect des conditions de mise en œuvre de la clause résolutoire du contrat rend celle-ci abusive indépendamment des motifs qui auraient pu la justifier. L'absence de mise en demeure, condition essentielle pour l'acquisition de la clause résolutoire, constitue une faute contractuelle de la part [du défendeur] puisqu'il a exercé une voie de droit sans en remplir les conditions.

L'abus de résiliation, précise [la demanderesse], résulte par ailleurs, même en l'absence d'une volonté de nuire, de la façon déloyale dont la résiliation a été mise en œuvre, en avançant des motifs fallacieux et erronés. A l'exception des violations de l'obligation de délivrance en raison de la non-réalisation du ponton et de l'obligation de garantie par suite du manque d'étanchéité du complexe hôtelier […], les manquements invoqués par [le défendeur] à l'appui de sa décision de résiliation,

en ce qui concerne les Titres du bailleur sur le complexe hôtelier :

- la précarité de ses droits sur les parcelles [2] et [1],

- l'interdiction de sous-louer les terrains,

- le défaut d'existence légale [de C],

- la présomption de fraude du fait des incohérences constatées dans les documents qu'elle avait transmis ;

et en ce qui concerne les travaux :

- la non-délivrance d'un complexe complètement réhabilité aux normes [du défendeur],

- la présence d'humidité par manque de ventilation,

- la fissuration des façades,

- le décollement des parquets,

- l'inadaptation des gardes corps,

- le non-respect de normes de sécurité,

- la faible consistance des câblages électriques,

- l'existence de vices de conception relatifs au système d'évacuation et d'épuration d'eaux ainsi qu'aux poteaux de soutènement des pergolas,

- l'irrégularité des permis de construire,

- le défaut d'installation et de mise en fonctionnement de la piscine,

- l'inexécution des travaux du jardin ;

en ce qui concerne enfin les relations contractuelles :

- la perte de confiance du fait du comportement déloyal de [la demanderesse] ;

n'ont pas été retenus, soit seulement deux griefs admis sur dix-neuf reprochés par [le défendeur]. [La demanderesse] souligne aussi que la décision par [le défendeur] de commencer le rapatriement […] de son chef de projet […], matérialisé par l'expédition à cette époque de cantines contenant les effets personnels de ce dernier, démontre, sauf licenciement ou démission, l'intention du preneur de mettre fin à son implantation [dans le pays A] après la décision de principe […] de se désengager du contrat de bail, le délai donné […] pour régulariser les Titres n'étant qu'un prétexte pour rompre le contrat.

Les conditions de forme et de fond de la clause résolutoire formant un tout indissociable et indivisible, la résiliation intervenue en violation de ces conditions et de manière intempestive, est abusive.

L'abus résulte enfin de la chronologie des faits qui ont entouré la résiliation et qui confirment son caractère brusque ou brutal. Elle engage la responsabilité entière et exclusive [du défendeur] et fait obstacle aux demandes indemnitaires de ce dernier. Nul ne pouvant au demeurant se prévaloir de sa propre turpitude ou faute, il ne peut y avoir partage de responsabilité.

23. Contrairement à ce qu'affirme [le défendeur], [la demanderesse] dit que son préjudice ne se limite pas à la perte d'une chance de pouvoir exécuter ses obligations mais est constitué par la privation de tout ce que le contrat aurait pu lui rapporter. Si la clause résolutoire avait été appliquée conformément aux conditions contractuelles, poursuit [la demanderesse], et qu'une notification des manquements lui avait été adressée, elle aurait immanquablement entamé les travaux de construction du ponton et d'étanchéité des toitures. Elle ajoute ne pouvoir être critiquée pour avoir introduit une demande en dommages et intérêts pour obtenir à titre de réparation l'exécution par équivalent du contrat abusivement rompu au lieu d'une demande en exécution forcée, d'ailleurs impossible lorsque c'est le preneur qui, comme [le défendeur], quitte les lieux et refuse de reprendre l'exécution du contrat comportant de nombreuses obligations plus étendues et complexes qu'un bail ordinaire, au surplus à caractère exclusivement personnel.

24. [La demanderesse] rappelle qu'une demande en indemnisation est soumise à l'existence d'un dommage et à l'obligation pour la victime d'avoir entrepris les démarches en vue de minimiser son dommage. En l'espèce, la résiliation irrégulière du contrat de location l'a privée de tous les avantages que devait lui rapporter son exécution et l'a contrainte à engager des frais supplémentaires. La réparation doit être, dit [la demanderesse], intégrale puisqu'il s'agit de rétablir l'équilibre qui a été rompu par le dommage, c'est à dire la privation de tout ce qu'aurait pu lui rapporter le contrat de bail […], par une indemnisation du gain manqué et de la perte éprouvée. [La demanderesse] précise que dans la perspective de minimiser son préjudice, elle ne s'est pas opposée à la remise des clefs […] et a entrepris par la suite des démarches pour trouver un nouveau partenaire qui ont abouti […] à la signature d'un nouveau contrat de bail avec [une autre société].

25. [La demanderesse] dit que la demande complémentaire [du défendeur] pour constater que la résiliation unilatérale du contrat de location […] est valablement intervenue est irrecevable et infondée. Pour la demanderesse, [le défendeur] ne peut changer le fondement de la résiliation, et en méconnaissance de l'existence de la clause résolutoire du contrat sur laquelle il s'est fondé pour résilier le contrat, solliciter la résiliation judiciaire au visa de l'article 1184 du code civil. La sentence [partielle] a précisément établi que l'article 15 paragraphe 2 du contrat est une clause résolutoire qui affranchit le créancier de la voie judiciaire, l'article 1184 étant sans application en l'espèce, sauf à violer l'article 1134 du code civil puisque les parties se sont soustraites dans leur contrat à la résolution judiciaire, si bien que la demande [du défendeur] qui ne repose sur aucun fait nouveau depuis la sentence partielle qui n'ait pu y être pris en considération, revient à rouvrir les débats et à remettre en cause l'autorité de chose jugée de la décision. La décision de résiliation [du défendeur] est, selon elle, effective dès sa notification […] dans la mesure où le preneur a manifesté sa volonté de faire application de la clause résolutoire, et n'a pas été anéantie par la seule constatation de la mise en œuvre irrégulière de la clause résolutoire par le Tribunal. [Le défendeur] ne peut plus exercer sa faculté d'option depuis le prononcé de la sentence partielle et le Tribunal ne peut plus prononcer la résolution d'un contrat déjà résolu.

26. [La demanderesse] soutient qu'elle ne s'est en tous les cas rendue coupable d'un quelconque comportement fautif. La constatation du Tribunal arbitral dans la sentence [partielle] selon laquelle certaines des obligations mises à la charge de [la demanderesse] n'avaient pas été exécutées […] ne saurait s'analyser en une faute contractuelle de nature à ouvrir [au défendeur] le droit à réparation, d'autant qu'aucune mise en demeure ne lui ayant été adressée par le preneur ainsi que le Tribunal l'a dit, aucun dommages et intérêts ne peuvent être dus par elle comme il est précisé à l'article 1146 du code civil. Elle rappelle que le contrat de bail […] ne prévoyait aucune spécification technique pour le ponton, si bien qu'il ne peut être soutenu qu'elle a fait preuve d'un manque de volonté et d'un comportement fautif après avoir sollicité l'autorisation des autorités maritimes [de l'État A], lesquelles ont d'ailleurs émis des réserves, pour réaliser le second projet [du défendeur]. Pour ce qui concerne l'étanchéité du complexe, [la demanderesse] déclare qu'elle n'a pas entrepris les travaux nécessaires à la demande [du défendeur], car ce dernier, qui projetait d'apporter des modifications à l'architecture de l'ensemble du complexe, a préféré effectuer tous les travaux lui-même, à charge pour [la demanderesse] de financer ceux dont l'exécution lui incombait. C'est ainsi que le principe d'une exécution sous forme financière par [la demanderesse] de ses obligations avait été retenu entre les parties au moment de leur rencontre à Paris […]. [La demanderesse] rappelle qu'elle a fait en janvier suivant une proposition de financement […] alors que [le défendeur] reste toujours devoir rapporter la preuve d'un plan de financement du projet. Or, pour [la demanderesse], la mauvaise évaluation de l'investissement nécessaire est la vraie motivation de rompre [du défendeur], alors qu'elle a toujours eu un comportement loyal dans l'exécution du contrat sans jamais chercher à se soustraire à ses obligations. Elle propose de compenser avec les dommages et intérêts qui lui seront alloués les frais à engager pour remédier aux travaux auxquels elle est tenue par le contrat (construction du ponton, étanchéité de la toiture, poursuite de l'aménagement du jardin), et dont le montant est sans comparaison avec le coût du projet. Au total, [la demanderesse] réclame la condamnation [du défendeur] à lui verser des sommes qu'elle a finalement fixé à l'audience à […], outre les intérêts de droit.

27. [La demanderesse] estime que la demande relative à l'annulation de la vente du matériel [au défendeur] […] n'est pas couverte par la clause compromissoire du contrat de bail (…), si bien que le Tribunal arbitral est incompétent à son égard. Dans le contrat de bail, les parties interviennent en effet en tant que bailleur et preneur, dans le contrat de vente dont [le défendeur] poursuit la nullité, elles sont vendeur et acheteur. Ces deux contrats sont différents et indépendants, et même à considérer que la vente ait pu être prévue par le bail, la demande [du défendeur] serait encore irrecevable pour être hors des limites de l'acte de mission, sauf au Tribunal à autoriser sa soumission. La demande est enfin infondée, [le défendeur] n'établissant pas l'irrégularité de la situation. S'agissant de l'enlèvement des matériels du site ordonné à sa requête par le Tribunal [du lieu du complexe hôtelier], [la demanderesse] précise qu'après la résiliation du contrat par [le défendeur], elle ne pouvait attendre indéfiniment pour reprendre la jouissance des terrains.

Enfin, [le défendeur] dispose encore des voies de recours à l'encontre de la décision du Tribunal [du lieu du complexe hôtelier] s'il est insatisfait.

28. [Le défendeur] déclare que si la clause résolutoire de l'article 15 paragraphe 2 du contrat […] n'a pas joué pour valider la rupture unilatérale en raison du non-respect du formalisme de la clause, il n'en demeure pas moins que, dans les faits, la rupture définitive des relations contractuelles a été consacrée par les parties. En effet, […][le défendeur] a exprimé sa volonté de mettre fin au contrat et [la demanderesse] a accepté de procéder à la restitution du complexe hôtelier lors d'un constat d'état des lieux et de remise des clefs […]. Nonobstant l'exigence contradictoire par [la demanderesse] au début du mois d'avril suivant de la poursuite du contrat, cette dernière a saisi le Tribunal d'une demande de dommages et intérêts et non de maintien du contrat, ce qu'il lui était toujours loisible de faire si elle avait été convaincue de n'avoir manqué à aucune de ses obligations substantielles. Elle s'est aussi abstenue de demander à une juridiction des référés, ou à l'arbitre, la suspension des effets de la résiliation dans l'attente d'une décision sur son bien-fondé. En procédant de telle manière, [la demanderesse] a confirmé son refus de remédier à ses inexécutions contractuelles et consacré la rupture effective du contrat de bail. D'ailleurs, [la demanderesse] a conclu […] un nouveau contrat avec [une autre société] sans y insérer une condition suspensive ou résolutoire de nature à permettre la reprise du contrat avec [le défendeur] au cas où la résiliation […] n'aurait pas joué. De toute évidence, poursuit [le défendeur], [la demanderesse] n'avait aucune volonté de poursuivre des relations contractuelles et les écritures de [la demanderesse] démontrent bien qu'elle considère la résolution du contrat comme définitive depuis [le mois de mars].

29. [Le défendeur] rappelle que [la demanderesse] a été jugée responsable d'avoir manqué à ses obligations parmi les plus substantielles au contrat de bail […] alors que de son côté, il n'a manqué qu'au respect du formalisme de la clause résolutoire. Pour [le défendeur], [la demanderesse] s'efforce de revenir sur ce qui a été jugé dans la sentence partielle […]. Elle ne caractérise aucun abus du droit de résilier, car il n'a pas été utilisé de mauvaise foi ou détourné de sa finalité puisque les manquements reprochés au bailleur étaient fondés. [Le défendeur] dit que [la demanderesse] n'établit pas sa volonté de mettre fin à son implantation [au lieu du complexe hôtelier] dès février […]. Il relève que [son chef de projet] est resté sur place jusqu'[en] avril […], que les dossiers techniques n'ont été déménagés que fin mars […], soit plus de quinze jours après la notification de la résiliation du contrat et qu'à l'exception d'un des contrats d'abonnement à Internet, ses contrats pour l'eau, le téléphone et l'électricité n'ont été dénoncés que postérieurement à la résiliation […].

Si le Tribunal s'est prononcé dans la sentence partielle en ce qui concerne la clause résolutoire, la résiliation judiciaire ne peut, en principe, être écartée par une clause contractuelle car la résolution pour inexécution est inhérente au caractère synallagmatique du contrat. L'insertion ou l'invocation d'une clause résolutoire n'implique donc pas renonciation à se prévaloir des moyens du droit commun sur la base de l'article 1184 du code civil. La résiliation unilatérale, qui est une figure de la résolution de droit commun, permet d'anticiper la rupture lorsque l'inexécution de l'engagement persiste de manière durable de sorte que le co-contractant a perdu toute confiance dans la volonté d'exécuter de son partenaire en présence d'un comportement grave qui porte atteinte à la substance du contrat et le prive de tout avenir. L'inexécution des obligations substantielles constitue naturellement un comportement grave car il existe une relation très étroite entre la gravité de la faute ou du comportement et l'atteinte à la substance. Dans la mesure où la résiliation a été jugée fondée par la sentence partielle […], [le défendeur] demande au Tribunal arbitral de constater que la résiliation unilatérale du contrat est valablement intervenue sur le fondement des fautes graves et persistantes du bailleur. [Le défendeur] rappelle que [la demanderesse] a manqué à son obligation de délivrance du ponton, qui représentait un élément essentiel à l'exploitation du [complexe] en raison de la configuration de la plage […] et de l'importance des marées, notamment pour assurer un approvisionnement permanent du complexe hôtelier et des activités de plongée. Les réticences des autorités [de l'État A] sur sa construction s'expliquent par les projets sans devis ne correspondant pas aux demandes [du défendeur] qui leur ont été soumis. Lors de la suspension du contrat de bail […], ce manquement avait été à nouveau souligné sans que [la demanderesse] n'ait décidé d'y remédier. L'inexécution par [la demanderesse] de son obligation de garantie contre les vices cachés pour défaut d'étanchéité du complexe hôtelier rendait impossible par ailleurs l'usage de la chose louée. Ce défaut qui empêchait l'exploitation du complexe hôtelier avait déjà été évoqué par les parties en octobre et novembre […]. [La demanderesse], bien qu'elle ait reconnu l'existence d'importantes infiltrations, n'ayant pas remédié aux vices d'étanchéité [en]mars [de l'année suivante], la persistance de son manquement en résulte d'évidence, la suspension décrétée par [le défendeur] [en] novembre […] n'affectant pas l'exécution des obligations du bailleur.

30. [Le défendeur] soutient que le seul préjudice dont [la demanderesse] pourrait demander la réparation, pour autant que sa propre demande complémentaire soit écartée, consiste uniquement en la perte d'une chance d'avoir pu exécuter dans le délai de préavis prévu à l'article 15 paragraphe 2 du contrat de bail son obligation de délivrance du ponton et celle de garantie de l'étanchéité du complexe pour permettre [au défendeur], dont la responsabilité est limitée au seul défaut de mise en œuvre du formalisme contractuel, d'exécuter le contrat. Or, plusieurs mois avant la notification de résiliation du contrat, [la demanderesse] était parfaitement informée des problèmes liés à l'absence de réalisation du ponton et au défaut d'étanchéité empêchant [le défendeur] d'exploiter le complexe. [La demanderesse] ne rapporte pas la preuve qu'elle ait jamais, malgré de nombreuse mises en demeure, exécuté ses obligations pourtant exigibles dès la conclusion du contrat ou donné à celles-ci un commencement d'exécution, en dépit du très important délai dont elle a pu ainsi bénéficier avant la résiliation du contrat. L'absence de respect du formalisme de la clause résolutoire ne peut donc entraîner comme préjudice pour [la demanderesse] la perte du bénéfice de l'ensemble du contrat car il convient de rechercher si, en l'absence de mise en demeure de la clause résolutoire, le bailleur était en situation d'imposer [au défendeur] l'exécution du contrat, or, cette démonstration n'est pas possible puisque les manquements de [la demanderesse] ont compromis l'utilisation de la chose louée. [La demanderesse] n'établit pas au surplus le dommage qu'elle subit ni un lien de causalité entre l'irrégularité commise par [le défendeur] dans la mise en œuvre de la clause résolutoire et les préjudices dont elle sollicite l'indemnisation. En conclusion, déclare [le défendeur], la perte d'une chance par [la demanderesse] est donc nulle. Même si l'on se place sur le seul fondement de la clause résolutoire, l'irrégularité commise en ne respectant pas son formalisme ne fait pas disparaître les fautes fondamentales de [la demanderesse] qui sont à l'origine de l'impossibilité de poursuivre l'exécution du contrat.

[Le défendeur] réclame en réparation de l'intégralité de son préjudice du fait de l'inexécution fautive par [la demanderesse] de ses obligations, les sommes de […] au titre des frais de développement, […] au titre des frais d'aménagement de construction, […] au titre des frais d'édition de brochures publicitaires, […] au titre du manque à gagner et […] au titre de l'atteinte à l'image et à la réputation commerciale.

31. [Le défendeur] demande également au Tribunal de prononcer aux torts de [la demanderesse] la nullité de la vente du matériel qu'il lui avait acheté […], comprenant notamment, outre du matériel de construction, deux véhicules, et de condamner [la demanderesse] à lui restituer le prix avec intérêts au taux légal français à compter de la décision d'annulation. [Le défendeur], au moment du constat d'état des lieux, avait proposé l'annulation de la vente mais [la demanderesse], qui s'était pourtant engagée à répondre, ne l'a jamais fait. Après avoir reçu de [la demanderesse] […] une offre de reprise inacceptable […], [le défendeur] s'était aperçu, en recherchant à revendre à des tiers, que la vente consentie l'avait été en fraude de la réglementation douanière [de l'État A]. Le régime de détaxe d'importation […] obtenu du vice-premier ministre [de l'État A] pour la totalité de l'opération de réhabilitation du complexe qui permettait à [la demanderesse] d'être exonérée des taxes douanières, interdisait toute revente avant un délai de cinq ans sans le paiement de taxes et l'autorisation préalable des douanes. Bien qu'elle ait reconnu la nécessité de mettre en place une procédure de dédouanement des équipements importés, [la demanderesse] ne prouve pas avoir accompli les démarches administratives nécessaires pour la régularité de la cession. [Le défendeur] demande en outre au Tribunal, tirant les conséquences de la fraude ayant entouré la vente, de condamner [la demanderesse] à le garantir de toute condamnation éventuelle au sujet de ce matériel en raison d'une ordonnance sur requête prononcée […] par le Tribunal de première instance [du lieu du complexe hôtelier] à la demande de [la demanderesse] et autorisant celle-ci à faire enlever tous les biens vendus […] et à les entreposer aux frais [du défendeur] dans un endroit autre que le complexe hôtelier […]. Le gardiennage est ainsi effectué […] moyennant la somme de […] par jour.

32. [Le défendeur] précise que ses demandes de résiliation du contrat de bail […] et de nullité de la vente […] s'inscrivent dans le cadre de l'acte de mission en se situant dans le prolongement de ses prétentions initiales pour voir constater la rupture des liens contractuels avec [la demanderesse]. En effet, le simple fait de modifier le fondement juridique d'une demande ne constitue pas une demande nouvelle, tant au sens de l'article 19 du Règlement CCI, qu'en procédure civile belge ou française. Dans toute cette mesure, la demande visant à faire constater la résiliation unilatérale du contrat de bail pour justes motifs compte tenu des manquements de [la demanderesse] tend aux mêmes fins que la demande initiale. Il s'agit simplement d'un nouveau fondement au soutien d'une même demande et non d'une demande nouvelle, la sentence partielle ne s'étant pas prononcée sur l'application de l'article 1184 du code civil contrairement à ce que dit la demanderesse. Quant à la régularité de la vente des véhicules au regard de la réglementation douanière [de l'État A], elle avait été soulevée par [le défendeur] dans ses premiers mémoires quand il en avait dénoncé le caractère frauduleux pour les raisons qui l'amènent aujourd'hui à en demander la nullité. En matière de groupe de contrats, les effets d'une clause compromissoire dans le contrat principal peuvent valablement s'étendre aux contrats accessoires pris pour son exécution et qui sont la suite logique de tout ou partie de l'exécution du premier.

Discussion :

a) Sur la demande complémentaire [du défendeur] en nullité de la vente du matériel […] :

33. [Le défendeur] demande l'annulation de la vente du matériel cédé […] par [la demanderesse] à sa filiale [dans le pays A], […] les parties ayant conclu à l'application du droit interne français, à l'exclusion de la Convention de Vienne sur les ventes internationales de marchandises de 1980, sous réserve de la législation [de l'État A] en tant que loi de police. La compétence du Tribunal étant contestée par [la demanderesse], il convient donc, avant même d'examiner l'éventuelle irrecevabilité de cette demande soulevée par [la demanderesse] et son bien-fondé, de déterminer la portée de la convention d'arbitrage contenue dans le contrat de bail […] sur la base de laquelle le Tribunal est saisi à l'égard du différend né de la vente ultérieurement conclue entre le bailleur et le preneur. La convention d'arbitrage, objet de l'article 16 du contrat de bail précité, énonce : « Tout différend entre les Parties, de quelque nature que ce soit, relatif à l'interprétation ou à l'exécution du présent contrat, sera tranché définitivement selon les Règles de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale … ». [Le défendeur] estime que le matériel acquis de son cocontractant, suivant la liste mentionnée dans la facture […], deux véhicules, du matériel et gros outillage de chantier, n'avait à l'évidence pas pour but la satisfaction des besoins personnels ou privés de son chef de chantier, mais devait servir à l'exécution de certains travaux d'aménagement sur le complexe hôtelier […]. Il en tire la conclusion que la vente n'est pas autonome du contrat de bail pour venir le concrétiser en partie. Le Tribunal relève qu'aucune disposition du contrat de bail […] visant à « confier l'exploitation de l'hôtel [au défendeur] » n'oblige les parties à contracter ensemble une vente de matériel pour son exécution. La vente […] n'est pas une conséquence nécessaire du contrat de bail […], que cette convention n'implique donc pas. La conclusion de la vente n'était pas prévisible [à la date du contrat de bail], la simple utilité pour effectuer les travaux du matériel acquis auprès de [la demanderesse], mais qui aurait, comme le fait remarquer cette dernière, tout aussi bien pu l'être auprès d'un tiers, ne permet pas de faire entrer dans le champ d'application de la convention d'arbitrage régissant le contrat de bail les litiges nés de la vente […]. En l'absence d'accord entre les parties pour étendre la convention d'arbitrage du contrat de bail au contentieux de la vente […], le Tribunal n'est pas compétent pour statuer sur la demande en nullité [du défendeur] ainsi que sur sa demande de condamnation de [la demanderesse] à le relever d'éventuelles condamnations judiciaires pour le gardiennage de ce matériel.

b) Sur la demande complémentaire [du défendeur] en résiliation du contrat de bail […] :

34. La sentence partielle […] a jugé, faute pour le preneur d'avoir résilié le contrat [de bail] comme le stipulait l'article 15 paragraphe 2 à l'issue d'un délai de 60 jours après réception par le bailleur d'une lettre recommandée avec accusé de réception restée sans effet, que « Le formalisme contractuel n'ayant pas été respecté par [le défendeur], le jeu de la clause résolutoire n'est pas acquis et la résiliation effectuée par [le défendeur] n'est pas régulière » (paragraphe n° 184). [La demanderesse] soutient que le contrat est néanmoins résilié du fait que [le défendeur] s'est prévalu de la clause résolutoire, avis que ne partage pas le Tribunal, qui dans la sentence partielle a pourtant souligné que : « Ce formalisme est protecteur du débiteur de l'obligation et son respect strict s'impose en raison du caractère pénal et automatique de la clause résolutoire qui met fin au contrat sans possibilité d'apprécier, comme dans une résiliation judiciaire le caractère de gravité du manquement dès lors que l'inexécution prévue dans la clause est consommée » (paragraphe n° 184). La sentence partielle a également décidé que le défaut d'étanchéité du complexe hôtelier […] constitutif d'un vice caché en violation de l'article 9 paragraphe 2 du contrat « constituait un manquement à une obligation contractuelle substantielle, la garantie d'étanchéité permanente du complexe étant indispensable pour que le preneur puisse exploiter le complexe hôtelier en toute quiétude et conformément à sa destination comme il est dit à l'article précité », et poursuit : « La délivrance du ponton représente une illustration contractuelle de l'obligation légale de délivrance qui est en droit français l'obligation essentielle du bail et à laquelle … les parties ne peuvent déroger. Dans une résiliation judiciaire, le juge du contrat apprécie souverainement l'importance du manquement à l'obligation de délivrance imputable au bailleur. Ceci n'est pas le cas, comme on vient de le voir, avec la clause résolutoire où le juge n'a pas la liberté d'apprécier l'opportunité de la résolution. Dès lors, le Tribunal, qui a relevé… l'inexécution par [la demanderesse] de son obligation de délivrer la chose louée et ses accessoires, en l'occurrence le ponton, selon les modalités du contrat, constate l'existence d'une cause de résiliation prévue à l'article 15 paragraphe 2 » (paragraphe n° 175), puis conclut : « bien fondée, uniquement pour les manquements relatifs au ponton et à l'étanchéité qui compromettent la bonne utilisation de la chose par le preneur, la résiliation à l'initiative [du défendeur] » (paragraphe n° 177). Les infractions reprochées à [la demanderesse] entraient bien dans les prévisions de la clause résolutoire mais le Tribunal n'a pas apprécié l'opportunité de la résiliation pour rechercher si cette sanction était proportionnée ou non aux manquements invoqués comme s'il avait été saisi d'une demande en résolution judiciaire en vertu de l'article 1184 du code civil, ce qui l'aurait conduit à apprécier si l'inexécution partielle de l'obligation de délivrance par [la demanderesse] pour non-réalisation du ponton et la violation de l'obligation de garantie des vices de la chose louée en raison du manque d'étanchéité du complexe justifiaient, de par leur gravité, la résolution du bail ou bien si ces inexécutions n'étaient pas suffisamment réparées par l'octroi de dommages et intérêts. Il a uniquement contrôlé la régularité de la résiliation en vérifiant si celle-ci a eu lieu conformément à la volonté des contractants, ce qui ne s'est pas produit en l'espèce. Si le contrat est en principe rompu une fois que le créancier a manifesté sa volonté, c'est sous réserve que le jeu de la clause soit acquis. Dans la rigueur de la clause résolutoire, le formalisme de la mise en demeure est l'un des rares éléments favorable au débiteur. La résiliation du contrat, à laquelle s'est opposée [la demanderesse], car la remise des clefs […] ne permet pas de conclure à une acceptation tacite de sa part de la cessation des relations contractuelles, alors que les énonciations du procès-verbal contiennent une déclaration [du directeur de la demanderesse] selon laquelle « L'acceptation de faire la passation du complexe Hôtelier ne saurait être interprétée comme un acquiescement de la résiliation et [la demanderesse] se réserve expressément le droit d'introduire tous recours devant les juridictions compétentes pour faire valoir ses droits » […] est, en conséquence de la sentence partielle, niée.

35. [La demanderesse] avait demandé dans sa demande d'arbitrage de déclarer abusive la résiliation telle que décidée dans sa lettre […] par [le défendeur]. Il n'est pas inutile de rappeler que dans ses écritures dans la première phase de la procédure consacrée au fondement et à la régularité de la résiliation du contrat de location, [la demanderesse] avait conclu de la manière suivante son mémoire [1] au Tribunal :

Il résulte de ce qui précède, que [le défendeur] n'était pas fondé et justifié à résilier le contrat de bail […]. [La demanderesse] estime en effet qu'au vu des seuls arguments de fait et de droit dont elle fait état dans le présent mémoire, elle a rempli toutes les obligations mises à sa charge, mais aussi, celle incombant à tout contractant de bonne foi, à savoir l'obligation de rechercher, en cas de difficultés, une solution transactionnelle équilibrée permettant la poursuite de l'exécution du contrat ;

et son mémoire [2] :

En conséquence, [la demanderesse] prie le Tribunal Arbitral de déclarer que :

- la résiliation unilatérale du contrat [de bail] décidée par [le défendeur] manque de fondement,

- la résiliation est irrégulière.

Dans ses conclusions, [le défendeur] a répondu sur le caractère bien fondé et régulier de la résiliation. La sentence partielle a, conformément à la question 9 de l'article 4 de l'acte de mission : « La résiliation du contrat de bail […] par [le défendeur] […] était-elle régulière et justifiée au regard de l'article 15 .2 du contrat ? » dont la rédaction est censée tracer le cheminement juridique pour se prononcer sur la demande de déclarer abusive la résiliation en décomposant ses éléments au regard des moyens de fait ou de droit invoqués, répondu que la résiliation conventionnelle [du défendeur], en raison des deux manquements qui viennent d'être rappelés concernant l'étanchéité et le ponton, était justifiée mais irrégulière sans la mise en demeure exigée par la clause résolutoire. A cette vue, [la demanderesse] fonde son droit à réparation sur le caractère abusif de la résiliation.

36. Prima facie, on peut s'interroger sur la signification que la partie demanderesse donne à la notion d'abus, car on peut y déceler une approche plus éthique que juridique du concept. A l'audience, [la demanderesse] a eu l'occasion de s'expliquer en établissant la distinction entre d'une part l'acte de résiliation qui relève de la compétence discrétionnaire du preneur et la procédure de mise en œuvre de cette résiliation qu'elle présente comme étant constitutive d'un abus. [La demanderesse] invoque à l'appui de son argumentation : les motifs fallacieux, l'absence de mise en demeure, la brutalité de la mesure. Avant de poursuivre l'analyse du bien-fondé des arguments de [la demanderesse], le Tribunal tient à préciser d'abord que la charge de la preuve de l'abus revient à la partie qui s'en prévaut, c'est-à-dire [la demanderesse] ; en outre que le caractère discrétionnaire de la décision de résiliation dispense son auteur d'en donner les raisons véritables, la bonne foi du créancier est présumée jusqu'à preuve du contraire ; si cet auteur en donne des motifs, il se met en situation de défendeur et ne peut se soustraire au contradictoire. Le Tribunal accepte que dans une telle hypothèse, l'auteur doit donner les véritables motifs, mais qu'en raison du caractère discrétionnaire du droit de l'initiative, le contrôle des motifs reste limité aux cas de mauvaise foi insusceptible de se rattacher à une légitimité quelconque. Le Tribunal dans la sentence partielle n'a pas retenu la mauvaise foi [du défendeur] (sentence partielle, paragraphe n° 172) :

La question de la mauvaise foi [du défendeur] doit encore occuper le Tribunal avant de se prononcer sur le jeu de la clause résolutoire, car une partie de mauvaise foi ne peut se prévaloir de la clause résolutoire. Le Tribunal n'examine ici principalement que les critiques liées au comportement [du défendeur] qui expliquerait sa volonté de mettre fin à tout prix à la relation contractuelle. Le Tribunal ne prend pas autrement en compte dans ce cadre les autres accusations générales et réciproques de mauvaise foi qui se confondent en réalité avec le fait d'invoquer la clause résolutoire alors que le manquement qu'elle sanctionne n'aurait pas été commis et qui concerne le bien-fondé de la résiliation examiné plus bas. Ici, il s'agit d'abord de l'absence de financement du projet. Le Tribunal constate que [le défendeur] n'a donné que des explications mais pas d'éléments suffisamment concrets, tel un plan de financement à l'appui de ses dires. Pour autant, parvenu à ce stade de la discussion et de la procédure, le Tribunal ne tire aucune conséquence en droit de l'absence de financement, se limitant pour le moment à constater que ce point a affecté le climat général et a représenté l'une des causes de tension entre les parties. Il n'y a donc pas d'incidence directe, dans l'analyse du Tribunal, de ce reproche sur le jeu de la clause. Le Tribunal arrive ensuite à la même conclusion pour les tentatives de bouleversement du contrat reprochées [au défendeur] sur lesquelles le Tribunal s'est exprimé plus haut à la question 2. [La demanderesse] se plaint enfin en complément du double jeu [du défendeur], qui, insistant tantôt sur les titres ou au contraire mettant en avant les travaux à compléter, a empêché la résolution amiable des problèmes ; le Tribunal estime cependant que [le défendeur], dont la mauvaise foi n'est pas plus établie avec cet argument, n'est pas privé de ce fait de se prévaloir de la clause résolutoire.

S'agissant de la résolution conventionnelle dans le cadre de laquelle s'est placé [le défendeur], la clause résolutoire est paralysée si les défaillances reprochées au débiteur n'existent pas puisque les infractions qu'elle sanctionne n'ont en définitive pas été commises. Il n'en est rien dans le cas présent car il a été jugé que les manquements par [la demanderesse] à ses obligations de délivrance et de garantie des vices cachés justifiaient l'exercice de son droit de résolution conventionnelle par le preneur. La résiliation a été mise en œuvre à des fins régulièrement prévues par le contrat ; ce point ne peut donc être remis en cause.

Les conditions du rapatriement du chef de projet [du défendeur au lieu du complexe hôtelier] ne permettent pas au Tribunal de déduire la volonté du preneur de quitter [le pays A] quel qu'en soit le prétexte. L'envoi de plusieurs cantines […] contenant les effets personnels du chef de projet […], la correspondance avec les responsables [du défendeur] […] où [le chef de projet] dit après avoir connu la date de remise des clefs du complexe […] : « Cela retarde une fois de plus mon retour vers la France et me met dans une situation d'immigration délicate car mon visa se termine le 29 Fevrier. Notre départ connu de tous ne me permet plus d'être protégé comme précédemment et je risque des ennuis lors de ma sortie du pays » n'offrent pas la preuve évidente d'un départ planifié, mais reflètent l'inquiétude d'un employé malade, dont le rapatriement était inéluctable, qui s'exprime encore dans le même message : « Je n'arrive pas à penser que le désengagement est conclu si facilement [M. B] nous prépare certainement un coup tordu et je n'ai pas de marge de manœuvre à cause de mon visa périmé ». La résiliation d'un abonnement internet [en] janvier […] ne va pas davantage dans le sens souhaité par [la demanderesse], alors que [le défendeur] souligne que ses principaux abonnements, électricité, eau, téléphone, télécopie, n'ont été dénoncés que le 22 mars avec effet au 31 suivant, après la résiliation […], tandis que les dossiers techniques du projet n'ont été évacués que le 29 mars […]. Aucune conclusion sérieuse ne peut non plus être établie par la phrase extraite d'une correspondance [du chef de projet] à [l'expert juridique] […] à propos de la régularité de la cession du matériel : « Dans le cadre de notre éventuel désengagement … » […]. Au-delà de la sollicitation du texte de ces échanges à laquelle invite [la demanderesse], le Tribunal ne peut s'orienter vers une déclaration du défaut de sincérité et d'adhésion [du défendeur] au projet [du complexe hôtelier] sans remettre en cause les conditions de la rupture des liens contractuels telles qu'appréciées dans la sentence partielle.

37. Le Tribunal en vient maintenant à l'examen de l'argument tiré de la brutalité de la mise en œuvre de la résiliation […]. L'absence de mise en demeure dans les conditions contractuellement prévues suffit pour caractériser la faute [du défendeur] lorsqu'il a mis en œuvre la résiliation conventionnelle ; le Tribunal ne peut décider autrement compte tenu de la sentence partielle. La preuve d'un détournement du droit de résilier, constitutif d'abus, ne se déduit cependant pas du non-respect du formalisme de la mise en demeure qui est la seule cause de l'inefficacité de la résiliation conventionnelle à laquelle [le défendeur] s'est exercé […]. La clause résolutoire du contrat, dont il n'est pas prétendu qu'elle ne serait pas valable, a, par essence, un effet brutal dans ses conséquences en raison de son caractère pénal en mettant fin abruptement à la relation contractuelle dès que l'un quelconque des manquements qu'elle prévoit est constaté. Si la résiliation était intervenue à la fois dans des conditions de forme et de fond différentes de celles définies contractuellement, il aurait été possible d'évoquer un détournement de procédure ; mais cela, on le sait, n'est pas le cas.

38. Cependant, la brutalité pourrait tenir comme l'avance [la demanderesse], au comportement [du défendeur] après l'échec de la rencontre tenue […] à Paris. Dans le courrier en date [de] janvier […], [le défendeur] présentait la régularisation des titres comme la première des priorités dans les relations contractuelles entre les parties et mettait en demeure [la demanderesse] de régulariser sous trente jours ; la question des travaux apparaît au contraire non insurmontable et ce serait à tort que [la demanderesse] considérerait le règlement du différend sur les travaux comme un préalable à ses démarches. Une fois les titres régularisés […], [la demanderesse] a […] réclamé de son partenaire l'exécution de ses obligations ; le paiement du loyer, la communication du plan des travaux et l'indication de la date d'ouverture probable. C'est en réponse à cette dernière missive que la résiliation a été prononcée […]. Dans cette séquence de correspondances, la brutalité peut-elle résider dans l'absence de rencontre entre les propositions et arguments respectifs des parties en raison de l'attitude de blocage constant reprochée par [la demanderesse] [au défendeur] ? Cette question a déjà été résolue : le Tribunal a dit que la mauvaise foi [du défendeur] n'était pas établie par cet argument du double jeu, lequel pouvait ainsi user de la clause résolutoire (sentence partielle, paragraphe n° 172 cité ci-dessus), et que la réaffirmation par [le défendeur] de sa position dans ses courriers […] ne pouvait, faute de respecter le formalisme de la clause résolutoire, équivaloir à une mise en demeure préalable : « La recherche d'une solution à la crise entre les parties explique que [le défendeur] ait cru bon de réaffirmer ses positions face aux propositions de son partenaire mais ne peut rendre compte d'un changement inopiné de perspective mettant en œuvre la clause résolutoire de manière subreptice » (sentence partielle, paragraphe n° 183). Il n'est pas possible de conclure que [le défendeur] a empêché son partenaire de mener à bonne fin l'exécution de ses obligations contractuelles dans la poursuite de la recherche d'un accord sur la levée des réserves concernant les travaux, c'est à dire en détournant le droit de résolution de sa finalité, alors que la question prioritaire relative aux titres fonciers était résolue dans les termes esquissés par [le défendeur]. Pour le Tribunal, si [la demanderesse] peut qualifier la résiliation d'« abusive », c'est au sens du langage commun. Il n'y a pas de place dans la phase actuelle pour une discussion qui porterait sur le détournement du pouvoir de résilier sur la base de la clause résolutoire une fois les manquements substantiels constatés et la sentence partielle devenue définitive.

39. Toutefois, en défense aux prétentions indemnitaires de [la demanderesse] fondées sur la nature abusive de la résiliation, [le défendeur] a introduit une demande complémentaire pour faire juger qu'il avait le droit de rompre unilatéralement et que [la demanderesse] est responsable de cette rupture. [Le défendeur] soutient que la sentence partielle est revêtue de l'autorité de la chose jugée pour ce qui concerne le jeu de la clause résolutoire ; mais il fait observer que l'abus du droit de résilier autrement que sur le fondement de la clause résolutoire n'a pas encore été jugé. En effet, la résolution peut intervenir par l'exercice de diverses possibilités. [Le défendeur], après avoir soutenu au cours de la première phase de la procédure sur le bien-fondé et la régularité de la résiliation que le contrat avait été effectivement rompu conformément à la clause résolutoire, a ainsi saisi le Tribunal au cours de la deuxième phase de la procédure d'une demande complémentaire en résiliation judiciaire sur la base de l'article 1184 du code civil. [La demanderesse] a soulevé l'irrecevabilité de cette demande dans la mesure où son objet viserait à remettre en cause la sentence partielle […]. Le Tribunal ne peut suivre [la demanderesse] en son argumentation. Le fait que les parties aient inséré une clause résolutoire dans leur contrat n'interdit pas au créancier d'agir en résolution judiciaire, même en invoquant le manquement objet de la mise en demeure de la clause résolutoire. La résolution judiciaire au visa de l'article 1184 du code civil et la clause résolutoire représentent deux modes de résolution qui ne se distinguent que par leur source et qui constituent sous deux formes différentes l'exercice d'un même droit visant à rompre le lien contractuel. Le respect de la force obligatoire des conventions reconnu à l'article 1134 du code civil qui est invoqué par [la demanderesse] n'est pas concerné par un débat sur l'exercice des voies de droit possibles pour faire sanctionner l'inexécution du contrat. Sans qu'il soit nécessaire d'examiner les arguments [du défendeur] sur les articles 565 du nouveau code de procédure civile français ou 807 du code judiciaire belge que celui-ci n'a soumis au Tribunal qu'à titre d'éléments de réflexion - tout juste remarquera-t-on que la poursuite de l'instance arbitrale après une sentence partielle n'est pas une voie d'achèvement comme l'appel - , il est permis de conclure qu'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle dont l'introduction serait soumise aux dispositions de l'article 19 du Règlement CCI, mais d'une demande qui reste dans les limites de l'acte de mission dans la mesure où [le défendeur] sollicite du Tribunal, outre le rejet des demandes de [la demanderesse], la condamnation du bailleur en raison du caractère justifié de la résolution du contrat prise à son initiative. Avant la date de la sentence partielle […], le débat était limité, comme on vient de le rappeler, à la résiliation automatique découlant de la clause résolutoire. Le Tribunal ne pouvait, sauf à statuer ultra petita, modifier d'office les termes du litige et se prononcer sur la résiliation du contrat de bail […] au visa de l'article 1184 du code civil ainsi qu'il est exposé au paragraphe 34 ci-dessus. Les motifs de la sentence partielle où est évoquée la résolution judiciaire qui sont relevés par [la demanderesse] (« [la clause résolutoire de l'article 15 du contrat de bail] a pour objet d'affranchir le créancier de la voie judiciaire que lui impose l'article 1184 du code civil. Elle permet aux parties de soustraire la résolution d'une convention à l'appréciation des juges. La résolution ou la résiliation du contrat résulte, autrement dit, de la mise en œuvre - régulière - de la clause » (paragraphe n° 171), y compris le passage cité plus haut de la sentence partielle (paragraphe n° 175), n'ont quant au bien-fondé d'une résolution judiciaire, qui n'était pas demandée dans les conclusions des parties, aucune autorité de chose jugée. La demande [du défendeur] est donc recevable.

40. Le principe de l'article 1184 suivant lequel la résolution doit être demandée en justice n'est toutefois pas absolu […]. La résiliation unilatérale en raison de la gravité du comportement du contractant constitue, par exception au principe inscrit à l'article 1184 alinéa 3 du code civil selon lequel seul le juge peut résoudre le contrat, le cas échéant en accordant un délai au défendeur pour exécuter ses obligations dans une double tentative d'assurer le respect de la force obligatoire du contrat et de préserver les intérêts du débiteur malchanceux, un moyen de rupture anticipée du contrat sans poursuite judiciaire. L'intervention du juge du contrat, plutôt que supprimée, est, en réalité, retardée. Si elle est contestée, la résolution unilatérale est en effet soumise au contrôle du juge du contrat auquel il appartient toujours de trancher, le débiteur ayant dans l'intervalle la possibilité de solliciter en référé, devant un juge étatique ou un tiers contractuellement choisi, à titre conservatoire, l'exécution forcée du contrat. Le contrat [de bail] poursuivant l'exploitation du complexe […] par [le défendeur], [la demanderesse] avait bien, comme elle le dit, tout intérêt à renoncer à l'exécution forcée et à se rabattre sur la réparation en demandant des dommages et intérêts, la participation personnelle du preneur lui étant refusée. En disposant de la faculté de déclarer le contrat résolu, le créancier exerce un pouvoir dont le juge apprécie le bien-fondé en recherchant l'importance suffisante de l'inexécution ou le caractère suffisant de la gravité des manquements du débiteur ; à défaut, le juge peut refuser de valider la rupture. Le créancier peut, certes, ainsi mettre fin au contrat de façon unilatérale, mais, s'il le fait, c'est à ses risques et périls. Rappelant les termes de la sentence partielle d'après lesquels « Ces manquements de [la demanderesse] à ses obligations de délivrance et de garantie de vices cachés sont …des inobservations de ses obligations contractuelles parmi les plus substantielles » (paragraphe n° 175), [le défendeur] dit que la rupture unilatérale du contrat est justifiée par la gravité du comportement de [la demanderesse], qui en portant atteinte aux éléments essentiels du contrat de bail, a privé la relation contractuelle de tout avenir.

41. L'inexécution par le bailleur de son obligation de délivrance justifie la résiliation du bail lorsque cette inexécution est totale puisque la remise de la chose louée est de l'essence même du contrat de bail. Si une partie seulement de la chose louée est remise au preneur, comme en l'espèce, où l'absence de réalisation du ponton […], au moment de la résiliation, ne constituait qu'une inexécution partielle par [la demanderesse] de son exécution de délivrance, le Tribunal apprécie souverainement l'importance de ce manquement pour la jouissance par [le défendeur] du complexe hôtelier […]. Comparée à l'ampleur du projet […], la valeur du ponton représentait […], d'après les propres estimations [du défendeur] […], soit environ 2,75% de l'ensemble […]. Au demeurant, sa réalisation selon les prescriptions demandées par [le défendeur] […] avait rencontré des réserves auprès de l'administration maritime [de l'État A] […] sollicitée comme elle le devait par [la demanderesse] […]. Mais cette difficulté que les parties auraient pu gérer si elles s'étaient rapprochées comme l'a relevé la sentence partielle (paragraphe n° 79) n'établit pas une impossibilité technique ou financière de [la demanderesse] de construire cet ouvrage. [Le défendeur] ajoute cependant que les réticences de l'autorité administrative [de l'État A] auraient eu pour cause la remise par [la demanderesse] d'un projet sans devis ne correspondant pas à ses demandes. Rien dans la lettre de l'inspection de la marine marchande ne permet d'inférer une telle conclusion, les avis de l'administration étant suffisamment précis […] pour penser que le dossier avait été mal présenté. Une circonstance extérieure empêchait donc avant tout la réalisation immédiate du ponton qui a été englobée par les parties dans l'ensemble des problèmes concernant les travaux sur le complexe […]. Le Tribunal ne partage pas l'opinion [du défendeur] selon laquelle le ponton était indispensable pour l'approvisionnement du complexe hôtelier par la voie maritime et l'activité de plongée. Aucun élément n'indique que l'approvisionnement en vivres et matériels devait se faire par voie de mer, d'autant que [le défendeur] demande par ailleurs le remboursement de frais liés à la construction d'une route d'accès […]. Aucun élément n'indique non plus que la plongée n'ait pu être pratiquée à partir d'un autre endroit que du ponton ou que cette activité sportive ait été déterminante pour la clientèle choisissant de venir [au complexe hôtelier], alors que le catalogue […] [du défendeur] […] mentionne pour les sports, la voile, la planche à voile, le tennis, le terrain omnisports, la gymnastique, le kayak, et n'évoque la « plongée bouteille » que comme une activité [extérieure] avec la pêche au gros. Enfin, les arguments tenant à la configuration de la plage et à l'importance des marées pour les activités dont il vient d'être parlé ne sont étayés par aucun élément du dossier démontrant que le ponton aurait combattu ces effets naturels pour lesquels il n'est pas apporté d'autres précisions. Au total, le ponton n'était pas un élément essentiel à l'exploitation.

42. Le défaut d'étanchéité permanente du complexe constaté après les pluies […] a eu pour conséquence de rendre impossible pour [le défendeur] de profiter des locaux donnés à bail « dès la livraison de la chose et indépendamment de la date de commencement d'exploitation » (sentence partielle, paragraphe n° 91). Lorsque le vice est apparu, la responsabilité de [la demanderesse] était engagée quelle que fût sa bonne foi et il lui incombait alors de prendre les mesures appropriées pour remédier à ces défectuosités. La garantie des vices de la chose louée se confond souvent avec l'obligation d'entretien et de réparation du bailleur car la réalisation de tels travaux est également propre à faire cesser le vice. Or, le Tribunal a aussi jugé (sentence partielle, paragraphe n° 90) qu'aucune violation de l'obligation d'entretien ne pouvait être reprochée à [la demanderesse] à propos des travaux nécessités par les infiltrations d'eau de pluie, car il n'était pas établi que le bailleur ait jamais refusé de les faire […]. Il n'est pas douteux que de tels travaux auraient aussi eu pour résultat de remédier aux vices cachés d'étanchéité qui, au moment des pluies, ont constitué un problème réel mais dont il n'est pas prétendu qu'ils n'auraient pu être utilement combattus. Ces travaux portaient ici encore sur des montants sans comparaison avec le coût total du projet […]. [La demanderesse] a aussi remis aux débats un devis […] pour une intervention sur l'armature et le revêtement de la toiture en raison des infiltrations d'eau à l'origine des problèmes d'étanchéité du complexe […]. Il n'est pas, par ailleurs, inutile de remarquer que dans le cadre du nouveau contrat de location conclu [avec une autre société], [la demanderesse] a passé un contrat d'adjudication des travaux pour réhabiliter et compléter [le complexe] qui ont été faits pour l'ouverture prochaine du complexe […]. Cette circonstance, bien que postérieure aux liens contractuels avec [le défendeur], n'étant pas inopérante pour démontrer la capacité du bailleur à exécuter les travaux.

43. Aucun refus de [la demanderesse] de commencer ou d'effectuer les travaux ne peut être tiré comme le soutient [le défendeur] de la lettre […] (« Nous contestons formellement, par la présente, les termes de ce courrier [la lettre de résiliation …] qui méconnaît totalement tant les stipulations contractuelles que la réalité des faits… nous vous mettons par la présente en demeure d'avoir sans délai à : - reprendre sans délai les lieux, en assurer le gardiennage, l'entretien et en exercer la jouissance dans les conditions prévues par le bail, - acquitter ponctuellement l'ensemble des charges prévues audit bail y compris les loyers courants et arriérés, faute de quoi nous serions contraints d'exercer tous recours appropriés afin de vous ramener à l'exécution de vos engagements contractuels » […]). Cette lettre de [la demanderesse] représente pour le Tribunal une ultime tentative auprès de son partenaire pour le faire revenir sur la résiliation […] avant de saisir l'arbitre, mais ne saurait s'interpréter, au prétexte que [la demanderesse] n'y mentionne pas les travaux du ponton ou de l'étanchéité, comme un refus de sa part d'exécuter ses obligations au titre du contrat. Les éléments du dossier démontrent que l'exécution du contrat aurait pu être poursuivie, car [la demanderesse] aurait été à même de remédier à ses manquements contractuels si [le défendeur] n'avait pas dénoncé le contrat […]. Il faut également rappeler que le Tribunal a jugé que [le défendeur] ne pouvait invoquer une perte de confiance en son cocontractant, le climat de surenchère dans lequel les parties se sont trouvées dans le contexte d'une dégradation générale de leurs relations ne permettant pas de conclure à la violation d'une obligation de bonne foi et de collaboration de la part de [la demanderesse] (sentence partielle, paragraphe n° 176).

44. Il est donc permis de conclure que les manquements n'étaient pas suffisamment graves pour justifier la résiliation unilatérale du contrat. En effet, ce qui est essentiel dans le cadre d'une clause résolutoire dont le caractère pénal réside dans le fait que la résolution est la sanction de l'indiscipline du débiteur en défendant les intérêts du créancier, ne l'est pas nécessairement dans le cadre d'une résolution judiciaire, dont la finalité est sans doute de sanctionner le débiteur défaillant, mais uniquement lorsque l'inexécution des obligations présente un caractère de gravité suffisant et affecte l'économie même du contrat projeté. Le Tribunal considère en conséquence que le comportement de [la demanderesse] n'était pas suffisamment répréhensible pour justifier, de la part [du défendeur], une résiliation unilatérale du contrat de location […]. La demande [du défendeur], ainsi infondée, est donc rejetée.

45. Le Tribunal doit cependant s'interroger sur le caractère abusif de la résiliation unilatérale. L'abus de droit, rappelle le Tribunal, est traditionnellement en droit français lié à l'intention de nuire, mais il est exact, comme le montre [la demanderesse], que la notion a été élargie dans un sens plus objectif de manière à prendre également en compte le détournement du droit de sa fonction. En acceptant cette conception extensive défendue par [la demanderesse] puisqu'il n'est ni sérieusement prétendu ou prouvé une quelconque intention de nuire de la part de son preneur, il s'agit alors de s'assurer que la prérogative de résilier unilatéralement le contrat sur la base du droit commun a été ou non détournée de sa fonction par [le défendeur], étant rappelé que les manquements de [la demanderesse], s'ils s'avèrent insuffisants, sont bien réels.

46. Un tel abus pourrait résulter d'un faisceau d'indices concordants démontrant la volonté [du défendeur] d'abandonner le projet [du complexe]. Le Tribunal a déjà dit ce qu'il pense du départ de [son chef de projet]. La question du financement du projet prend alors toute son importance dans le cadre de la stratégie de désengagement reprochée par [la demanderesse] [au défendeur]. La présentation d'un plan de financement n'a toutefois pas été demandée par [la demanderesse] lors des négociations avant la rupture du contrat compte tenu des relations de confiance avec son partenaire, son absence a seulement été évoquée à titre d'argument devant le Tribunal. Interrogé au cours des deux phases de la procédure sur la réalité d'un plan de financement, [le défendeur], sans jamais en fournir les justificatifs, a principalement affirmé que l'opération était autofinancée sur fonds propres. Le Tribunal rappelle que les besoins en financement des travaux du projet pour l'ouverture ont été multipliés près de deux fois, si l'on compare le budget […] prévu à l'article 3 du contrat pour les travaux d'équipements et de décoration, l'évaluation des travaux à effectuer tels qu'ils résultent de leur estimation par la mission technique [du défendeur] en juin […] et à l'époque de l'appel d'offres en octobre […]. Manifestement, les évaluations initiales qui ont entouré la conclusion du contrat de bail étaient insuffisantes. Par ailleurs, il ressort des correspondances […] que neuf mois après la conclusion du contrat un financement était encore recherché […] bien que [le défendeur] en assurât officiellement l'autofinancement. Si légitimes que soient les préoccupations de [la demanderesse] qui les a exposées dans la procédure, notamment lorsqu'elle a stigmatisé le comportement d'un grand groupe économique dans un pays en voie de développement, le Tribunal, pleinement conscient de l'importance de l'effectivité d'un plan de financement pour un projet d'une telle ampleur pour l'économie [de l'État A], n'est pas cependant en mesure, compte tenu des éléments du dossier, de conclure avec certitude à l'incapacité financière [du défendeur] de mener à terme le projet […] dans le cadre d'un partenariat avec [la demanderesse] (sur le financement du projet, voir également question 13 ci-dessous). A supposer par ailleurs le grief fondé, le Tribunal estime que dans la recherche du caractère abusif de la résiliation, l'abus serait constitué dès lors que l'absence de financement viendrait s'ajouter aux conditions de la résiliation qui ont déjà été évoquées en matérialisant la volonté du preneur de se dégager du contrat sous n'importe quel prétexte.

47. Dans la dénonciation que [la demanderesse] fait des circonstances ayant entouré la rupture, si on l'applique au cadre de la résiliation unilatérale, le Tribunal, qui ne revient pas sur les accusations de double jeu [du défendeur] dans la phase précédant la rupture, se demandera plus particulièrement si par un comportement intransigeant, [le défendeur] n'a pas méconnu l'intérêt commun que les parties avaient en vue lors de la conclusion du contrat de location de longue durée. Ceci reviendrait à dire que [le défendeur] aurait dû, après avoir reçu les titres de [la demanderesse], prolonger les discussions avec son partenaire plutôt que d'engager la rupture des relations contractuelles. Toutefois, la validité des titres de [la demanderesse] n'a pu être établie que par la voie juridictionnelle, ce qui permet de dire qu'une négociation fructueuse avait très peu de chances d'aboutir. Dans ces conditions, il était préférable pour [le défendeur] de rompre à ses risques et périls, plutôt que de demeurer dans une situation de crise permanente.

Au total, dans le cadre de la résiliation unilatérale mise en œuvre par [le défendeur], on ne saurait parler d'abus au sens où on l'entend en droit français.

48. Il reste que les parties ont exprimé leur accord sur l'anéantissement du contrat de bail […], la disparition du contrat étant entre elles un fait acquis. [La demanderesse] conteste le bien-fondé de la rupture du bail, non pour reprendre des relations contractuelles avec [le défendeur], d'autant qu'elle a reloué le complexe hôtelier […], mais pour obtenir des dommages et intérêts du fait du comportement de son partenaire. [Le défendeur] reconnaît que les deux parties ont considéré que le contrat n'avait plus d'exécution possible, ne serait-ce que parce que [la demanderesse] n'en avait pas demandé l'exécution forcée ni même diligenté de mesures conservatoires. Le Tribunal est ainsi face à une situation juridique dont il lui est uniquement demandé d'assurer la liquidation, c'est à dire qu'il lui appartient de dégager les conséquences attachées à la résiliation, en tenant compte de ce que le contrat, lorsqu'il a été résilié à l'initiative [du défendeur], n'avait pas rempli sa destination, c'est à dire l'ouverture à la clientèle, alors que la remise du complexe avait été effectuée et que les loyers avaient reçu un début de paiement.

c) Sur la réparation :

49. L'article 15 paragraphe 2 alinéa 3 du contrat de location […] énonce qu' « En cas de résiliation du présent contrat pour non-respect d'une quelconque des obligations imputables à l'une des Parties, l'autre Partie aura le droit d'exiger de l'autre le paiement des dommages et intérêts dont le montant sera arrêté par le tribunal arbitral prévu à l'article 16 ». [La demanderesse] peut être indemnisée de toutes les conséquences de l'initiative prise par [le défendeur] de refuser d'accomplir ses obligations contractuelles (« Nous ne pouvons bien évidemment considérer votre demande de reprendre les lieux et d'acquitter les loyers dans la mesure où cette demande qui, au-delà d'être juridiquement infondée, est d'une totale incohérence avec les faits et l'attitude [de la demanderesse] : absence de réaction à notre courrier de résiliation, déroulement d'un état des lieux contradictoire, remise des clés acceptée par [la demanderesse] … Nous ne comprenons pas votre attitude qui, encore une fois, confirme votre mauvaise foi et confirme que notre perte totale de confiance est justifiée » (lettre [du défendeur] […]), dès lors que ses demandes indemnitaires sont fondées. Sa demande de réparation fondée sur une inexécution des obligations du preneur ne se cumule pas avec une action tendant à l'exécution forcée du contrat. Elle est celle de la perte sérieuse et certaine d'une chance de réaliser le contrat, sous réserve de ce qui suit.

50. [La demanderesse] concède que les coûts pour la construction d'un ponton et le règlement des problèmes d'étanchéité de la toiture ainsi que pour l'aménagement du jardin prévu par l'annexe 3 du contrat de bail […] soient déduits du montant de son indemnisation. [La demanderesse] conteste également le droit à réparation [du défendeur] qui, du fait de l'irrégularité de la résiliation, ne pourrait alléguer sa propre turpitude pour réclamer des dommages et intérêts. Le Tribunal ne peut suivre la demanderesse en son argumentation. L'exception d'indignité évoquée et tirée de la règle d'origine latine « nemo auditur propriam turpitudinem allegans » est une défense au fond édictée pour la protection de l'ordre public qui ne concerne pas l'action en réparation [du défendeur] pour inexécution du contrat de bail […], dont il n'est pas prétendu qu'il ne soit pas conforme à la loi. En réalité, [la demanderesse] allègue que [le défendeur] ne peut se prévaloir de sa propre faute pour voir réparer son préjudice. Or, le préjudice dont se plaint [le défendeur] est imputable à [la demanderesse] et celui-ci ne peut rester sans réparation. Les fautes de [la demanderesse] demeurent, fussent-elles insuffisantes pour justifier une résolution judiciaire. Les fautes réciproques des parties ne se neutralisent pas. En effet, les infractions à la garantie des vices cachés et à l'obligation de délivrance, même partielle, relevées par le Tribunal permettent [au défendeur] d'en poursuivre la réparation indépendamment des déductions proposées par [la demanderesse], l'exigence préalable par [la demanderesse] d'une mise en demeure pour l'exécution des obligations qui vise à rendre le débiteur comptable des conséquences du retard envers le créancier n'ayant, dans ce contexte, aucune pertinence. Il convient au surplus de rappeler qu'il a été jugé dans la sentence partielle (paragraphe n° 60) qu'aucune transaction n'est intervenue entre les parties sur les travaux, faute d'acceptation par [le défendeur] des propositions financières de [la demanderesse] […], l'inclusion des travaux d'étanchéité dans l'appel d'offres fait par [le défendeur] […] ne relevant pas pour autant [la demanderesse], comme le remarque celui-ci, de ses obligations en la libérant de ses engagements. L'évaluation du dommage doit être faite exclusivement en fonction du préjudice subi, la gravité de la faute commise par le responsable n'étant pas prise en considération. Sous réserve enfin des développements plus importants pour ce qui concerne le manque à gagner [du défendeur] (voir question n° 13), le Tribunal, compte tenu de la conclusion à laquelle il est parvenu sur l'impossibilité de prouver l'absence de financement du projet par le preneur, précise que cet obstacle dressé par [la demanderesse] comme un préalable à caractère général pour pouvoir étayer les demandes en réparation de celui-ci ne saurait être retenu.

51. Le Tribunal rappelle ici les principes de la responsabilité en droit français applicable au contrat de location […] de par l'alinéa 3 de l'article 16 de celui-ci, et dans l'arbitrage, au fond, d'après l'article 12 de l'acte de mission, les questions 10 à 13 de l'article 4 de l'acte de mission ayant pour objet de juger de chaque chef de demande des parties. La responsabilité contractuelle est régie par des articles concis et peu nombreux. L'article 1147 du code civil prévoit, au chapitre consacré à l'effet des obligations, en sa section « Des dommages et intérêts résultant de l'inexécution de l'obligation » que : « Le débiteur est condamné s'il y a lieu au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait eu aucune mauvaise foi de sa part ». L'article 1149 du même code indique, en outre, que « Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après » et l'article 1150 ajoute que : « Le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée ». Enfin, selon l'article 1151 du code civil, « Dans le cas même où l'inexécution de la convention résulte du dol du débiteur, les dommages et intérêts ne doivent comprendre, à l'égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention ». Le préjudice considéré est soit matériel, constituant une atteinte aux droits pécuniaires de la victime, soit un préjudice dit moral. Ce dernier atteint les droits extra-patrimoniaux ; il s'entend notamment des atteintes à l'honneur, à la réputation et à la considération. La réparation doit être intégrale ainsi qu'il se déduit de l'article 1149 du code : le propre de la responsabilité civile, comme le pointe à juste titre [la demanderesse] dans la jurisprudence tant arbitrale que judiciaire, est de rétablir, aussi exactement que possible, l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit. Pour déterminer l'étendue du préjudice, le juge doit tenir compte de tous les éléments survenus à la date où il statue, et la réparation doit constituer l'équivalent monétaire au jour de la décision, du dommage ainsi déterminé. Le préjudice doit être certain, mais les tribunaux réparent la simple perte d'une chance, en faisant varier le quantum de la réparation, selon que la chance perdue était plus ou moins grande. Il doit exister un lien de causalité entre la faute et le dommage : les juges opèrent ainsi un tri entre les événements qui ont concouru à la réalisation d'un dommage ; tous ne sont pas en cause, la jurisprudence exigeant que l'événement ait joué un rôle prépondérant dans la réalisation du préjudice, qu'il en ait été la cause génératrice. Enfin, bien que l'obligation de modérer le dommage ne soit pas consacrée de manière générale dans le code civil, elle n'en reste pas moins une règle reconnue par le droit français, spécialement dans les contrats internationaux, où elle est sanctionnée par le juge quand il examine le lien de causalité : le préjudice s'arrête lorsque la partie lésée pouvait y mettre fin en adoptant une attitude positive, par une conduite raisonnablement diligente.

52. En l'espèce, les préjudices dont les parties font principalement état tiennent à la perte de chances. Il faut rappeler que le préjudice actuel qui est certain est indemnisé, mais également le préjudice futur, s'il répond à la même condition. En effet, il est admis que s'il n'est pas possible d'allouer des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, se présente comme la prolongation certaine et directe d'un état de choses actuel et comme étant susceptible d'estimation immédiate. L'indemnisation du préjudice futur est, dans ces conditions, possible, dès que son évaluation est envisageable au moment où la réparation est sollicitée, mais dans la mesure où la preuve est faite que le préjudice se produira. Devant la difficulté, voire l'impossibilité, de cerner ce que l'on peut entendre par « certitude du préjudice », la réparation du préjudice résultant d'une perte de chance, sans s'affranchir de cette exigence, est admise, ce préjudice se situant à « mi-chemin » entre un préjudice purement éventuel et un préjudice parfaitement certain. Ainsi, l'élément de préjudice constitué par la perte de chance peut présenter en lui-même un caractère direct et certain, chaque fois qu'est constatée la disparition, par un fait ou une faute, de la probabilité d'un événement favorable.

53. Pour qu'un tel préjudice soit réparable, encore faut-il non seulement qu'une chance ait été perdue, mais encore et surtout, que cette chance d'obtenir un avantage ou d'éviter une perte, ait été sérieuse. Par chance sérieuse, il faut entendre, comme cela a été dit, la probabilité d'un événement favorable. A cet égard, il est possible de distinguer deux situations, selon que la victime était ou non en train de courir sa chance lorsque le fait générateur du dommage s'est réalisé. Autrement dit, pour apprécier le caractère sérieux de la chance perdue, il faut tenir compte de la proximité du moment auquel l'espoir disparu aurait pu se concrétiser, car la situation ne se présente pas de la même façon lorsque le fait générateur du dommage est survenu alors que le demandeur était en train de courir sa chance ou lorsque, à pareille date, le demandeur n'avait pas encore couru la chance dont il se plaint d'être privé. Dans cette seconde situation, le dommage invoqué consiste dans la perte de la possibilité de mettre cette chance à profit dans l'avenir et cet aspect prospectif explique qu'il faille, dans l'appréciation du caractère sérieux de la chance, considérer la proximité du moment auquel l'espoir disparu aurait pu se concrétiser, étant précisé que plus ce moment est éloigné, plus il est vraisemblable que des circonstances extérieures auraient affecté sa réalisation. Dès lors, lorsque le demandeur n'a pas encore tenté sa chance au moment où survient l'événement qui l'empêche définitivement de le faire, il doit pour obtenir réparation de ce dommage, démontrer qu'il était, dès ce moment, en mesure de profiter de l'espoir perdu ou sur le point de pouvoir le faire.

54. Cette directive éclaire la manière dont les préjudices invoqués en l'espèce par les parties doivent être appréciés. En effet, [à la date de résiliation], la destination du contrat de location, sur laquelle à la fois [la demanderesse] et [le défendeur] se fondaient pour développer leur activité commerciale, n'avait pas encore été remplie et les lieux n'étaient pas à même de recevoir des clients, alors que les prestations locatives avaient reçu un commencement d'exécution.

Question 10 de l'acte de mission :

« [Le défendeur] doit-il verser à [la demanderesse] des loyers, et sur quelle période, ainsi que le droit au bail/ droit d'entrée dans les conditions exposées en particulier aux articles 5 et 6 du contrat précité, de son annexe 5 et de l'avenant n° 1 […] ? »

Position des parties :

55. La demande tendant au paiement d'une indemnité d'un montant égal à celui des loyers que le bailleur aurait perçu si le contrat de bail avait été exécuté, rentre, selon [la demanderesse], dans le cadre des dommages et intérêts prévisibles d'après l'article 1150 du code civil. En l'espèce, la décision de mettre fin au contrat relevant de la responsabilité [du défendeur], ce dernier ne saurait tirer parti du fait qu'il a abandonné les lieux pour refuser d'indemniser le préjudice dont il est à l'origine, à savoir la privation des loyers convenus. [Le défendeur] doit ainsi verser en application de l'article 1149 du code civil à titre de dommages intérêts compensatoires le montant total des loyers échus et à échoir jusqu'au terme contractuellement fixé. Une telle condamnation correspond selon elle, à un gain manqué, prévisible dans sa cause et sa quotité, même en cas de restitution unilatérale des lieux après résiliation.

56. En vertu du principe de l'exécution par équivalent du contrat, [la demanderesse] précise que le gain espéré est constitué du montant total des loyers convenus pendant toute la durée du bail, soit en principe, une période de vingt ans correspondant à la période initiale du contrat fixée à l'article 4 paragraphe 2 du contrat de bail […] et confirmée à l'article 2 de l'Avenant n° 1 […] au contrat de location. Toutefois, tenant compte de l'option laissée [au défendeur] par l'article 15 paragraphe 3 du contrat de bail […] qui permet au preneur de renoncer au contrat sans indemnité à l'issue de la dixième année, elle limite sa prétention à une durée de dix années […]. Après déduction des loyers déjà versés […] par [le défendeur] pour le premier trimestre […], [la demanderesse] réclame le paiement à titre d'exécution par équivalent de […] pour la partie A et […] pour la partie B.

57. [La demanderesse] ajoute que suite à la conclusion, pour minimiser son préjudice, d'un nouveau contrat avec [une autre société], il convient de compenser ces sommes avec les loyers de [cette société] versés conformément au contrat de bail conclu […] pour neuf ans renouvelables. Le calcul des loyers [pendant cette période] […] doit en conséquence être déduit. L'article 1760 du code civil, qui prévoit le paiement des loyers jusqu'à la relocation, ne fait aucune dérogation au principe de la réparation intégrale, et ne peut comme le dit [le défendeur], limiter les dommages et intérêts aux seuls loyers jusqu'[à la date de signature du nouveau contrat avec une autre société].

58. Conformément à l'article 1 de l'Avenant n° 1 au contrat de bail […], [le défendeur] doit également payer la somme forfaitaire de […], correspondant à un pas de porte, dû, indépendamment des modalités convenues par les parties pour son paiement, dès lors que le contrat a été signé et rendu effectif par la prise de possession du complexe […] par [le défendeur]. Au même titre que les loyers, le droit au bail / droit d'entrée prévu par l'article 1 de l'Avenant […], constitue un gain manqué dont elle est fondée à demander le montant au titre de la réparation du préjudice subi par la résiliation abusive du contrat de bail […] par [le défendeur].

59. [Le défendeur] déclare que [la demanderesse] ne pourrait réclamer, à supposer cette prétention recevable en raison des fautes qui ont privé le preneur de l'exploitation du complexe hôtelier, que le paiement des loyers prévus pour la période [de la date de prise de possession du complexe par le défendeur à la date de signature du nouveau contrat avec une autre société]. Il expose qu'en application de l'article 1760 du code civil, le locataire ne doit en effet les loyers que pendant le temps nécessaire à la relocation dans l'hypothèse où la résiliation est faite à l'initiative du preneur. [Le défendeur] conteste que la différence avec les loyers du contrat [avec l'autre société], pour lequel il n'est pas responsable des conditions de la négociation, entre dans le cadre de la réparation. Il précise qu'à l'instar des loyers et pour les mêmes motifs, le montant du droit au bail/ droit d'entrée est dû pro rata temporis jusqu'[à la date de signature du nouveau contrat avec l'autre société].

Discussion :

60. Compte tenu de ce qui a été dit plus haut sur la faute du preneur, [le défendeur], dans la résiliation du contrat de location […], l'article 1760 du code civil est applicable à l'affaire. L'article 1760 d'après lequel « En cas de résiliation par la faute du locataire, celui-ci est tenu de payer le prix du bail pendant le temps nécessaire à la relocation, sans préjudice des dommages et intérêts qui ont pu résulter de l'abus », fixe le cadre de la réparation lorsque la résiliation du bail est due à la faute du locataire. L'analyse de cet article amène à examiner successivement le caractère fautif de la résiliation, ensuite les conséquences sur la réparation du préjudice lié à la perte des loyers et enfin, le caractère abusif de la résiliation. La première conséquence inhérente à l'application de cet article du code est l'obligation pour le Tribunal de confirmer le caractère fautif de la résiliation décidée par [le défendeur]. Il n'y a pas lieu de revenir sur ce point qui est définitivement acquis : la résiliation conventionnelle était irrégulière et la résolution judiciaire n'était pas justifiée. En ce cas, le bailleur a droit à une indemnité correspondant au montant des loyers pendant « le temps nécessaire à la relocation », ce qui ne correspond pas forcément à la durée de non-location. [La demanderesse], qui subit un préjudice du fait de l'inoccupation prématurée du complexe […], a sans conteste le droit à recueillir jusqu'[à la] date de la relocation [l'autre société], une indemnité représentant le prix du bail. De fait, [la demanderesse] n'est pas restée passive en se contentant d'attendre un dédommagement de l'inexécution du contrat. Il n'est pas prétendu ici que le temps nécessaire à la relocation du complexe hôtelier ait été dû à une négligence ou à un retard de [la demanderesse], ce point faisant l'objet de plus amples développements à la question 11 avec l'indemnisation des frais de recherche d'un nouveau partenaire et de conclusion d'un nouveau contrat. L'article 1760 précité illustre précisément en droit français l'obligation de modérer l'aggravation du préjudice, en nouant notamment de nouvelles relations commerciales pour réduire le coût de la réparation, qui dans le commerce international, entraverait la poursuite des échanges, le bailleur devant chercher à limiter les dommages résultant de la faute du preneur, en trouvant sans retard un nouveau locataire. En l'absence d'expression légale de l'obligation de minimiser le dommage, le Tribunal aurait dû, comme le reconnaît [la demanderesse], définir les conditions d'une indemnisation en tenant compte du préjudice qui aurait pu être évité. La modération du dommage, même si elle avait dû se traduire sous une forme différente de celle de l'article 1760, n'aurait pas permis d'aboutir en tout état de cause pour le Tribunal à un montant de réparation sensiblement différent de celui dicté par l'article 1760, d'autant que seuls les dommages prévisibles sont, d'après l'article 1150 du code civil, réparables.

61. La deuxième conséquence est le droit de [la demanderesse] d'obtenir la réparation du préjudice direct résultant de la perte de loyers, consécutive à la résiliation du contrat de bail du fait [du défendeur] qui en a pris l'initiative à ses risques et périls. La mise en œuvre de ce principe ne soulève pas de difficulté particulière, la relation de causalité directe entre la faute du preneur et le préjudice du bailleur ne peut être discutée. Son préjudice pour la perte des loyers jusqu'à la relocation est certain, [la demanderesse] étant déjà, pour le Tribunal, au moment de la résiliation du contrat […], à même de tirer profit de l'opération. A la différence du manque à gagner lié à l'exploitation de l'hôtel, les loyers représentent pour le bailleur une source de revenus certaine dès lors que la chose a été remise au preneur dans les conditions convenues entre les parties.

Les stipulations de l'annexe 5, entièrement consacrée au loyer et à son indexation, sur lesquelles les parties se sont fondées et auxquelles renvoient l'article 1 alinéa 3 (« Le loyer spécifié à l'article 5 et annexe 5 du présent Contrat constitue l'intégralité des paiements dont le Preneur est redevable au Bailleur au titre de la location des biens… »), l'article 4 paragraphe 2 (« Le Contrat aura une durée initiale de 20 ans, décomposée à partir de la Date de Prise d'Effet. Le Contrat sera automatiquement renouvelé pour une période supplémentaire de 10 ans…Le loyer de la première période de renouvellement pourra éventuellement être modifié selon les termes prévus à l'annexe 5 ») et l'article 5 (« Loyer et indexation : Le Contrat est consenti et accepté moyennant un loyer et une indexation déterminés dans l'annexe 5 ») ainsi que l'article 6 (« Paiement des loyers : Les loyers sont payables trimestriellement d'avance. Exceptionnellement, le premier trimestre sera payé à la Date de Prise d'Effet, à titre d'arrhes conservatoires. Le Bailleur désignera par écrit au Preneur les coordonnées du(des) compte(s) bancaire(s) sur lequel il désire que soient transférés les loyers ») du contrat de location […], ont été reprises et complétées par l'article 2 de l'Avenant n° 1 […] au contrat de location […], ainsi rédigé :

Les parties conviennent, par avance de fixer définitivement le loyer spécifié à l'annexe 5 du Contrat de location pour la période au-delà du 4ème exercice annuel complet.

Le loyer spécifié ci-dessous complète les Articles 1, 4.2 et 5 et annexe 5 du Contrat de location ; il constitue l'intégralité des paiements dont le Preneur est redevable au Bailleur au titre de la location des biens décrits dans le Contrat.

Le loyer est composé de deux éléments qui s'additionnent, Partie « A » et Partie « B ». Il est convenu que les montants spécifiés ci-dessous représentent la totalité des sommes payées par le Preneur au Bailleur, le Bailleur faisant son affaire de tous droits, taxes ou autres versements dus par l'une ou l'autre partie sur le paiement de loyers.

Partie (A) : sera égale à un montant fixe annuel de […] dû à partir du 7ème mois suivant le Date de Prise d'Effet :

Partie (B) : sera égale à un montant fixe annuel à partir de la Date de Prise d'Effet :

• du 1er au 6ème mois : pas de loyer

• les 12 mois suivants (1er exercice complet) : […]

• 2ème exercice : […]

• 3ème exercice : […]

• 4ème exercice : […]

• 5ème exercice : […]

• 6ème exercice et suivants : […]

Indexation :

Partie (A) : i) sera indexé à l'issue de chaque période de 3 ans au taux uniforme de +25%

ii) la première indexation interviendra le 1-1-2002

iii) si au terme de la durée initiale du Contrat, le loyer payé par le Bailleur ([la demanderesse]) au Propriétaire ([C]) subissait une modification de ses termes, la Partie A du loyer serait modifiée lors du premier renouvellement du Contrat pour refléter les changements intervenus dans les termes. Le Bailleur devra en notifier le Preneur au moins 12 mois avant le renouvellement du Contrat (soit à l'issue du 19ème exercice), sous peine de nullité de la disposition de l'alinéa iii).

Partie (B) : i) sera indexé annuellement à un taux fixé par application de 75% de l'évolution du dernier indice connu du coût de la construction publié par l'Institut National de la statistique Français INSEE (ou tout autre indice équivalent qui viendrait à s'y substituer) par rapport à l'indice de référence

ii) L'indice de base de référence sera celui du 4ème trimestre [de l'année de signature du contrat].

L'article 3 (« Paiement des loyers ») de l'Avenant n° 1 reprend les termes de l'alinéa 1 de l'article 6 du contrat de location en disposant pour l'essentiel : « Les loyers sont payables trimestriellement d'avance. Exceptionnellement, le premier trimestre sera payé à la Date de Prise d'Effet, à titre d'arrhes conservatoires ». L'article 4 de l'Avenant (« Corrélation avec le Contrat de location ») précise d'ailleurs que « Les termes utilisés dans le présent Avenant auront la même signification que ceux du Contrat de location… »).

62. Interprétant les dispositions ci-dessus énoncées de la manière qui suit aux fins d'effectuer le calcul des parties A et B du loyer, le Tribunal déclare que le loyer pour la première année […], pour la partie A, s'élève […] compte tenu de ce que les six premiers mois ne donnent pas lieu à paiement, l'article 2 de l'Avenant n° 1 stipulant qu'il n'est dû qu'à partir du septième mois suivant la date de prise d'effet, […], la réception du complexe par le preneur étant aussi d'après l'article 4 paragraphe 1 du contrat de location […], celle de la prise d'effet du contrat. Le loyer pour la partie B, en application des mêmes dispositions et avec la même interprétation, […].

Au titre des loyers échus depuis [la date de réception du complexe] à la date de résiliation du contrat […], [le défendeur] ne doit plus rien, puisque le loyer étant payable trimestriellement d'avance en vertu de l'article 3 de l'Avenant n° 1 au contrat de bail (ou 6 de ce dernier), il avait versé le montant du premier trimestre pour la partie A […] et pour la partie B […], « à la Date de Prise d'Effet, à titre d'arrhes conservatoires », expression qu'il ne faut pas prendre dans un sens technique.

Au titre des loyers à échoir après [la date de résiliation], la première année, [pour les trois mois suivants], [le défendeur] ne doit donc plus que […], compte tenu des dispositions spécifiques déjà rappelées sur l'exigibilité du loyer à compter du septième mois […].

La deuxième année […] le loyer à échoir pour la partie A s'élève à […] et, pour la partie B, avant indexation, à […], ainsi que l'on voit à l'article 2 de l'Avenant n° 1. Après indexation de la partie B du loyer dans les conditions prévues au même article 2, exposées plus haut, le montant de la partie B du loyer [pour la deuxième année], s'élève à la somme de […], en tenant compte du calcul de l'indexation proposé par [la demanderesse], [le défendeur] ayant exprimé son accord avec la méthode de calcul retenue et les chiffres de la partie B du loyer indexée proposés par [la demanderesse] n'ayant pas fait l'objet de commentaires particuliers.

Il reste donc à calculer le loyer à échoir à compter [de la fin de la deuxième année] jusqu'[à la] date de la relocation du complexe par [la demanderesse] à [une autre société], au prorata des loyers qui seraient dus par [le défendeur] pour la troisième année, soit, pour la partie A du loyer, une somme de […] correspondant à quatre jours de loyer calculés sur une base de […] par an, avant l'indexation de 25% à compter du 1er janvier […] selon ce qui est envisagé à l'article 2, i) et ii) de l'Avenant n° 1, et, pour ce qui concerne la partie B du loyer, […], correspondant également à quatre jours sur un montant annuel de […] après indexation. Au total, [le défendeur] doit verser une indemnité de […] correspondant à la partie A du loyer et de […] correspondant à la partie B du loyer.

63. Si le bailleur veut obtenir une indemnisation plus importante que celle qui résulte de l'application de l'article 1760 du code civil, il lui appartient de prouver l'abus du preneur dans la résiliation du bail. Or, jusqu'[à la fin du terme de 10 ans] et non seulement jusqu'[à la date du contrat de relocation à une autre société], [la demanderesse] réclame sur le fondement de l'article 1149 du code civil, une indemnité, d'un montant qu'elle limite à dix ans de loyers à titre de dommages et intérêts contractuels, en raison de la faculté pour le preneur d'exercer, d'après le paragraphe 3 de l'article 15 du contrat de location […], une option de renonciation passée cette période de temps. L'abus requis par l'article 1760 précité pour l'allocation de dommages et intérêts autonomes par rapport à la faute du locataire ne se réduit pas à une faute. L'article 1760 ne déroge pas au principe général de la réparation énoncé à l'article 1149 précité ; il l'aménage simplement dans le cas envisagé. Ici, l'exigence de prévisibilité des dommages et intérêts contractuels s'oppose à une condamnation du preneur au-delà de ce qui est énoncé à l'article 1760 pour une faute contractuelle. Même dans une conception large de l'abus comme l'a présentée [la demanderesse], il a été dit que [le défendeur] n'avait pas détourné le droit de résilier de sa finalité. L'initiative prise par [le défendeur] de rompre le contrat ne permet pas à [la demanderesse] d'obtenir une réparation supérieure au montant des loyers qui auraient été dus avant la relocation. Dans le cas présent, en l'absence d'abus, la réparation au-delà de la période de relocation conduirait à l'indemnisation d'un préjudice indirect compte tenu de l'application de l'article 1760 du code civil, le bailleur ayant rompu la chaîne de causalité en relouant ; or la décision du Tribunal ne peut se fonder que sur l'établissement du lien direct entre le fait générateur, ici la résiliation, et le préjudice subi par le demandeur, le caractère certain du préjudice allégué et enfin son caractère réparable.

64. S'agissant du droit au bail/ droit d'entrée, il est convenu à l'article 1 de l'Avenant n° 1 […] au contrat de bail […] que :

Le Preneur paiera au Bailleur une somme forfaitaire de […] au titre du droit au bail/ droit d'entrée. Ce montant sera payable au cours des deux premiers exercices en 8 (huit) échéances trimestrielles, aux mêmes dates que les loyers stipulés ci-dessous. Le montant de chaque échéance trimestrielle sera de […]. La première échéance interviendra avec le deuxième terme du loyer.

Cette somme, qui correspond à un droit d'entrée dans les lieux sans contrepartie matérielle, représente un supplément de loyer dont le versement par le preneur n'est pas affecté par les modalités de paiement envisagées, qui au lieu d'être au comptant, prévoient un étalement au cours des deux premiers exercices. Dès lors qu'il a pris possession du complexe […], [le défendeur] en doit le montant à [la demanderesse] pour laquelle son non versement représente un manque à gagner certain dont elle est fondée à demander réparation.

65. [Le défendeur] ne doit aucun paiement à [la demanderesse] au titre du montant des loyers échus à la date [de résiliation], il est condamné au paiement du solde des loyers à compter du [lendemain] jusqu'[à la] date de la relocation du complexe à [une autre société], représentant le montant (arrondi) dû au titre de la partie A du loyer, […] et le montant (arrondi) de […] dû au titre de la partie B du loyer. [Le défendeur] doit en outre à [la demanderesse] le paiement du droit au bail/ droit d'entrée, soit la somme de […].

Question 11 de l'acte de mission :

« [Le défendeur] doit-il indemniser [la demanderesse] des préjudices commerciaux et financiers et de l'atteinte à la notoriété et à l'image de marque de celle-ci qui auraient été entraînés par la résiliation du contrat de bail […] ? »

Position des parties :

66. [La demanderesse] explique que la contrepartie de la jouissance du complexe hôtelier par [le défendeur] n'est pas uniquement constituée par le paiement des loyers convenus mais comprend également les autres obligations souscrites par le preneur qui sont indivisibles et forment un tout. En effet, l'équilibre des prestations contractuelles se retrouve, non pas exclusivement et uniquement dans les clauses financières et le loyer, mais également dans l'économie générale du contrat. Outre les loyers et le droit au bail/ droit d'entrée, il s'agit donc de :

- la réalisation et le financement de travaux, équipements et décoration pour un investissement maximum […] (article 3),

- la réalisation de travaux à compléter à charge [du défendeur] prévus à l'annexe 3 du contrat de bail […],

- la charge des travaux de maintenance et notamment des travaux d'entretien, de réparation locative et de remplacement des équipements et agencements que [le défendeur] aura installés (article 8),

- l'obligation de proposer à [la demanderesse] de réaliser et de financer les travaux d'extension de l'hôtel, moyennant une augmentation des loyers représentant 15% de rentabilité brute des nouveaux investissements, la propriété desdits travaux étant acquis à [la demanderesse] à la fin du bail, sans aucune indemnité (article 10),

- la restitution à la fin du bail d'un complexe hôtelier en état de fonctionnement compte tenu de l'usure normale d'exploitation (article 11),

- la durée initiale du contrat qui est de vingt ans (article 4 paragraphe 2),

- la signature d'un contrat de partenariat exclusif pour les transferts de l'aéroport et les excursions pour tous clients résidant à l'hôtel (article 5 de l'Avenant n° 1).

De son côté, [le défendeur] soutient que toute autre demande que le paiement des loyers jusqu'[à la date de relocation] et du droit au bail/ droit d'entrée pro rata temporis doit être écartée.

Sur les excursions et transferts :

67. [La demanderesse] expose que conformément à l'article 5 de l'Avenant n° 1 […], elle a droit à 85% des recettes perçues par [le défendeur] au titre des excursions ainsi qu'à l'intégralité des recettes perçues pour les transferts des clients entre l'aéroport […] et le complexe hôtelier. Cette indemnisation répare le préjudice financier pour gain manqué représentant le bénéfice que [la demanderesse] aurait pu réaliser au titre des excursions et transferts prévus par l'article 5 précité. Il s'agit d'un dommage certain et prévisible puisque les voyages vendus par [le défendeur] à sa clientèle, comme mentionné dans le catalogue […], comprennent, outre le séjour, le transport aérien, le transfert de l'aéroport au [complexe hôtelier] et des excursions. Il résulte des indications [du défendeur] lui-même que le taux moyen d'occupation d'un [complexe hôtelier] est de l'ordre de 72 à 85%, [la demanderesse] établit dès lors le taux moyen d'occupation du complexe durant son exploitation à 80%, les infrastructures de [l'État A] n'ayant aucune influence sur le taux d'occupation du complexe […] s'agissant d'un [endroit] où tout est prévu pour occuper la clientèle avec les infrastructures [du défendeur]. En ce qui concerne le chiffre d'affaires moyen par journée hôtelière au titre des excursions, [la demanderesse] estime que [le défendeur] ne produit aucune justification du chiffre d'affaires moyen par journée hôtelière de […] par personne alors qu'elle s'est fondée sur les prix de référence des excursions maritimes et terrestres pratiquées par les opérateurs [du lieu du complexe]. Elle relève que les prix [du défendeur] dans [d'autres complexes] est d'ailleurs de […]. Après calcul du chiffre d'affaires annuel global moyen pour les excursions maritimes et terrestres, puis abattement de 30%, [la demanderesse], sur une durée de dix ans, demande, en tenant compte que le bénéfice net moyen annuel escompté représente 15% du chiffre d'affaires, le paiement d'une somme de […] pour les excursions et de […] pour le manque à gagner, sur dix ans également, relatif à l'activité transfert.

68. [Le défendeur] dit que [la demanderesse] n'est pas fondée en ses demandes indemnitaires relatives aux excursions et transferts qui n'ont aucun lien direct et certain avec sa faute et qui reposent au demeurant sur des calculs inexacts de la part de [la demanderesse]. Celle-ci se fonde sur un taux d'occupation de 80% alors que, s'agissant d'une destination nouvelle vers un pays dont les infrastructures touristiques sont en développement, un taux de 65% devrait être retenu. […] Sur la base de 99.645 journées hôtelières payantes pour un taux de 65 % et non plus 120.240 comme avancé par [la demanderesse], le bénéfice annuel pour les excursions se serait élevé à […] et non […] comme l'affirme [la demanderesse] qui présente des réclamations toutes aussi inexactes et non prouvées concernant les transferts.

Discussion :

69. La cessation des relations contractuelles du bail a, de prime abord, pour conséquence, de nombreux gains manqués, dont pour [la demanderesse], la perte de profits espérés consécutifs à l'organisation des excursions et transferts. Ces profits ont leur source dans les stipulations de l'avenant n° 1 […]au contrat de location, aux termes de l'article 5 duquel :

Le Preneur confiera à [la demanderesse] à titre exclusif les transferts de l'aéroport […] et les excursions pour tous les clients résidant à l'Hôtel. Ces prestations seront réalisées par une structure ad hoc en cours de création, filiale de [la demanderesse], et dont [la demanderesse] restera garant.

[La demanderesse] s'oblige à mettre en œuvre les moyens nécessaires et à effectuer ces prestations dans le respect du cahier des charges qui sera défini dans le contrat de prestataire, et cela dans les conditions de prix du marché. Le Preneur gèrera les réservations et encaissements et reversera à [la demanderesse] 85% du prix perçu de ses clients.

[La demanderesse] restera garant de son/ses concessionnaires et/ou sous-traitants.

Le Tribunal commence par observer que les parties sont en désaccord, aussi bien sur le mode d'évaluation de ce droit que sur son montant. Sur la méthode d'évaluation de ce droit, ainsi que l'une et l'autre partie l'ont précisé, il s'agit essentiellement de faire des projections portant sur le taux d'occupation des chambres du [complexe], lequel est le rapport exprimé en pourcentage du nombre de journées hôtelières « vendues » sur la capacité globale du complexe […]. Le taux d'occupation du complexe est l'une des principales questions sur lesquelles les parties s'opposent très clairement selon les estimations soumises, 72 à 85% pour [la demanderesse] et 65% pour [le défendeur]. [La demanderesse] se fonde, pour l'hypothèse haute de 85 % sur le taux d'occupation d'un [complexe du défendeur] en montagne et situé en Europe car, pour elle, le rapport investissement/amortissement devrait être le même quelle que soit la vocation du [complexe] […], et pour l'hypothèse basse, sur un communiqué de presse [du défendeur] […] faisant état d'un taux de remplissage de ses [complexes] de 72 % […], avec un taux intermédiaire mentionné pour le [complexe en question] de 80 %, dans une correspondance adressée [au défendeur] […]par un prestataire pour une pré-étude de lingerie-buanderie du complexe […]. La pertinence de ces pièces a été réfutée par [le défendeur], aucune comparaison utile ne pouvant être faite entre une station de ski et [le complexe en question] « Engagement de nouveau projet » émanant du Département Développement Constructions et Patrimoine [du défendeur] citée par [la demanderesse] ayant été versée aux débats dans le cadre de la première partie de la procédure […], alors qu'il s'agissait de comparer le montant des investissements et travaux des autres [complexes] avec celui [en question] ; les résultats annuels se référant à un taux mondial moyen ; et, enfin, le taux de 80 % n'étant qu'une hypothèse retenue par [une] seule société […] dans sa proposition d'équipement en « laundry » du complexe […]. Ces objections sont, pour le Tribunal, fondées, les propositions de [la demanderesse] ayant été faites, sans doute à partir de documents communiqués par son contradicteur, mais devant être replacés dans le contexte de leur élaboration. [La demanderesse] n'a, du reste, apporté aucune contradiction sérieuse aux objections [du défendeur], et, spécialement, n'avance aucun élément qui permettrait d'affirmer avec elle que la société […] aurait utilisé un taux correspondant à autre chose qu'une simple hypothèse de travail avancée par ce prestataire pour l'équipement qu'il proposait. Pour le Tribunal, une juste évaluation de ce taux d'occupation devrait prendre en compte le nombre de chambres et de lits offerts en relation avec la capacité des compagnies de transport à offrir des places d'avion, la renommée du site, le coût du voyage d'approche et avec d'autres facteurs tels que la vigueur de la promotion commerciale, la concurrence, l'état et le développement de la demande. Le Tribunal trouve dans les explications [du défendeur] des éléments rationnels permettant d'accepter un taux d'occupation de 65 % d'après les critères sus-indiqués. La segmentation des services offerts par [le défendeur] classe [le pays A] avec les autres [complexes de la région]. Or, les taux d'occupation de ces [complexes] sont, pour l'activité en l'année [en question], de 60,9 % […]. Les taux moyens communiqués [au défendeur] par l'organisme de faisabilité hôtelière […], dont les parties ont discuté à l'audience, font du reste apparaître une moyenne pondérée de 62 à 67 % sur les trois destinations [de la même région]. Le nombre de journées hôtelières payantes, correspondant à l'utilisation d'un lit par un client […], pour un taux de 65 %, 420 lits et 365 jours d'ouverture, données non contestées, s'élève alors à 99.645 (420 x 65 % x 365).

70. Concernant le manque à gagner afférent aux excursions, le désaccord entre les parties porte sur le mode de calcul du montant de la somme à percevoir. [La demanderesse] se réfère à un coût moyen calculé sur la base des prix effectivement pratiqués [au lieu du complexe] pour les excursions maritimes : […], soit des tarifs moindres que ceux pratiqués par [le défendeur] [ailleurs dans la région]. Quant à la ventilation entre les excursions terrestres et les excursions maritimes en vue de calculer un chiffre d'affaires annuel global moyen des excursions, [la demanderesse] propose la clé de répartition suivante : un séjour d'une semaine offre au client la possibilité de pratiquer en moyenne deux excursions maritimes et une terrestre, alors qu'un séjour de deux semaines offre trois excursions maritimes et deux terrestres. Le nombre d'excursions ainsi avancé a été critiqué par [le défendeur] qui a fait observer qu'il n'y avait pas de modélisation du nombre de clients faisant telle ou telle excursion, et, de fait, [la demanderesse] n'a fourni aucune justification des choix par elle opérés. De son côté, [le défendeur], dans une conception financière des choses, produit un chiffre d'affaires moyen par journée hôtelière de […] par rapport aux [autres complexes de la région]. Ce chiffre, établi par référence aux [complexes] retenus par [la demanderesse] elle-même qui offrent des prix de séjour sensiblement identiques et donnent des chiffres d'affaires d'excursions comparables, et dont la sincérité n'est pas mise en cause, reposant sur des critères tirés d'une logique financière et non d'une logique analytique, comme celle exposée sans justification concrète des éléments de base retenus par [la demanderesse], entraîne, a priori, la conviction du Tribunal, comme plus cohérente compte tenu du contexte de l'opération. Le chiffre d'affaires annuel serait, en conséquence, de […]. Les parties sont ensuite d'accord sur la formule des calculs proposée par [la demanderesse], formule que le Tribunal considère comme rationnelle, en ce sens que la prise en compte de l'abattement de 30 % en moyenne sur les trois premières années donne sur une période de dix ans le chiffre suivant […]. L'avenant n° 1 du contrat réservant 85 % des recettes à [la demanderesse], [la demanderesse] obtiendrait ainsi au terme de dix années d'exploitation […]. Le bénéfice net étant de 15 %, le manque à gagner lié aux excursions s'établirait en conséquence à […]. Sur dix années, le manque à gagner serait de […].

71. Ces projections étant faites, le Tribunal doit rappeler qu'un préjudice n'est susceptible d'être réparé que dans la mesure où il est actuel et, s'il s'agit de la perte d'une chance, que dans la mesure où la chance perdue était réelle et sérieuse au moment du fait générateur, ce que le demandeur doit établir. Or, force est de constater que [la demanderesse] ne fait état, en l'occurrence, que d'un préjudice hypothétique, dès lors qu'elle n'a, à aucun moment, couru la chance dont elle se plaint aujourd'hui d'être privée. Le projet des parties ayant avorté pour les raisons que l'on sait, [la demanderesse] ne saurait prétendre avoir perdu une chance réelle et sérieuse d'organiser des excursions dont elle aurait tiré un profit légitime. Sa demande, à ce titre, sera donc rejetée.

72. S'agissant des prestations de transfert entre le [complexe] et l'aéroport […], les solutions relatives à l'indemnisation du préjudice invoqué, ne sauraient être différentes. Le Tribunal relève qu'il s'agit d'un service indispensable, quel que soit le type de formule souscrit par le client : "forfait séjour + transport" avec incorporation du prix dans le tarif forfaitaire ou "séjour de 7 jours sans transport" (catalogue [du défendeur]), avec acquittement au moment de l'arrivée [au lieu du complexe]. Si les excursions sont des activités facultatives et aléatoires car on ne peut pas connaître avec précision le nombre de clients, ceci n'est pas le cas des transferts. Le Tribunal conclut à l'application directe sans pondération du taux d'occupation [du complexe] de 65% retenu auparavant. L'identité du taux d'occupation [du complexe] dans la méthode de calcul des excursions et celle de l'utilisation des prestations de transfert conduit le Tribunal à prendre pour base de calcul des prestations : 420 lits x 365 jours […] x 65% = 99.645 journées hôtelières par an. Sur le mode de calcul du montant du chiffre d'affaires afférent à la rubrique transfert, les propositions avancées par [la demanderesse] n'ont pas été contestées en soi par [le défendeur], le Tribunal estime raisonnable, moyennant un ajustement lié au nombre de journées hôtelières fixé dans la présente sentence, de s'en inspirer. Selon [la demanderesse], 80% des personnes séjournent une semaine au [complexe], soit au total par an : 99.645 x 80% : 7 = 11.388 personnes, alors que pour 2 semaines il n'y aurait que 99.645 x 20% : 14 = 1.423,5 personnes. Le coût d'un transfert par personne étant de […], le chiffre d'affaires annuel est calculé à […]. Le bénéfice moyen étant calculé, sans objection [du défendeur], sur la base de 15% du chiffre d'affaires, le manque à gagner annuel s'élèverait ainsi à […] soit […] sur dix ans […].

73. Il reste que ce préjudice n'est qu'hypothétique et n'appelle ainsi aucune réparation. En effet, dès lors qu'à aucun moment, l'exploitation du complexe envisagée par les parties n'a reçu de commencement d'exécution, [la demanderesse] n'a pas été en mesure de proposer les services dont elle fait aujourd'hui état dans sa demande de réparation. Le préjudice invoqué n'ayant donc aucune réalité, la prétention de [la demanderesse] de ce chef sera rejetée.

Sur les dommages et intérêts compensatoires dus au titre des préjudices commerciaux :

Sur les préjudices au titre des travaux à charge [du défendeur] :

74. [La demanderesse] déclare que son préjudice véritable est de ne pas s'être vue restituer en fin de bail un complexe en état de fonctionnement et, en outre, aux normes [du défendeur]. Pour ce dernier, [la demanderesse] altère les termes clairs de certaines stipulations contractuelles ou se fonde sur des hypothèses non démontrées pour réclamer des dommages et intérêts sur le fondement des articles 3, 8, 10, 11, et de l'annexe 3 du contrat.

a) au titre des travaux, équipements et décoration (article 3 du contrat) :

75. L'obligation [du défendeur] de restituer un complexe en bon état de fonctionnement découle directement de l'obligation d'entreprendre les travaux de remise en état de l'article 3. [La demanderesse] rappelle que [le défendeur] n'a jamais engagé l'un quelconque des travaux prescrits par l'article 3 du contrat pour l'exploitation du complexe, et ce tout particulièrement entre [la] date de la prise d'effet du contrat de bail, et celle de la suspension […]. [La demanderesse] réclame le paiement de la somme de […] représentant le coût des travaux mentionnée à l'article 3 précité, [le défendeur] ayant failli à ses obligations à partir du moment où la remise en ordre des faiblesses juridiques majeures était intervenue et où la résiliation a été jugée irrégulière. Contrairement à ce que dit [le défendeur], cette somme représente un montant forfaitaire arrêté conventionnellement par les parties et non un plafond des sommes à engager par le preneur au titre de ces travaux. Sous l'apparence d'un financement par [le défendeur], leur coût était en réalité à la charge du bailleur, car en contrepartie de l'acceptation de [la demanderesse] de ne percevoir durant les cinq premiers exercices que les sommes de l'article 2 de l'Avenant n° 1, [le défendeur] devait exécuter les travaux qui entraient dans le cadre de la mise en état du complexe en vue de son exploitation. Pour étayer sa démonstration, elle dit que la différence entre le montant du prix réel du loyer au titre de la partie B durant les cinq premiers exercices […] et le solde des sommes que devait percevoir [la demanderesse] au titre de l'article 2 de l'Avenant n° 1 […] pendant cette même période […], dont-on soustrait le droit au bail/droit d'entrée […], pour obtenir exactement le montant de […].

76. Pour [le défendeur], [la demanderesse] n'est pas fondée à réclamer le versement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 3 du contrat, car cette disposition ne fixe qu'un plafond d'un montant de travaux que le preneur accepte de réaliser pour autant qu'il l'estime seul nécessaire. Il est d'ailleurs usuel que les contrats de location hôtelière prévoient une montée en puissance du loyer après les premières années d'exploitation. Dans les circonstances, il était irréaliste de demander l'exécution de tels travaux, d'équipement et de décoration alors que l'étanchéité du complexe n'était pas assurée, d'autant que le Tribunal a jugé dans la sentence partielle que [le défendeur] était fondé à suspendre leur réalisation. [Le défendeur] prétend ainsi qu'il n'y a pas de dommage contractuel.

b) au titre des travaux d'entretien et de maintenance (article 8 du contrat) :

77. Conformément à l'article 8 du contrat de bail […], [le défendeur] devait assurer les travaux d'entretien et les réparations nécessaires en raison de l'usure normale. Or, la sentence partielle a constaté l'absence de travaux d'entretien du jardin et les ouvertures des bouches de canalisation. Pour remédier à l'état d'abandon du complexe pendant son occupation par [le défendeur], [la demanderesse] a dû débourser la somme de […] en travaux de réhabilitation du jardin dont elle sollicite le remboursement.

78. [La demanderesse], déclare [le défendeur], n'est pas fondée à réclamer le versement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 8 du contrat, les travaux de maintenance prévus par ce texte ne devant être réalisés qu'après l'accomplissement par [la demanderesse] des travaux d'aménagement extérieurs qu'elle n'a jamais effectués. [La demanderesse] réclame à ce titre, sans avoir notifié de manquement [au défendeur], pour des travaux de réhabilitation du jardin une somme évaluée arbitrairement à […] sans produire aucun justificatif.

c) au titre des travaux complémentaires à la charge [du défendeur] (annexe 3 du contrat) et des travaux d'amélioration, de transformation et d'agrandissement (article 10 du contrat) :

79. Compte tenu de l'état d'inachèvement du complexe lors de la conclusion du bail, [le défendeur] devait également effectuer d'autres travaux avant l'ouverture du complexe hôtelier pour pouvoir exploiter sous son label. Ces travaux supplémentaires n'étaient pas limités aux travaux de finition ou d'équipement ou de décoration de l'article 3 du contrat mais constituaient des travaux de construction d'envergure. L'utilisation du mot « notamment » signifie que l'énumération à l'annexe 3 du contrat de bail des travaux complémentaires à la charge du preneur concernant la construction d'un bâtiment pour les [animateurs], d'appartements pour la direction et de quatre terrains de tennis supplémentaires n'est pas limitative.

[La demanderesse] souligne que, dans la mesure où l'article 11 du contrat de bail prévoit la restitution par le locataire au bailleur d'un complexe hôtelier « en bon état de fonctionnement compte tenu de l'usure normale d'exploitation », elle subit un dommage dont elle est fondée à obtenir réparation puisque [le défendeur] n'a ni engagé ni effectué les travaux dont la propriété lui revient en fin de contrat sans aucune indemnité d'après les articles 10 et 11 du contrat. L'engagement de remettre le complexe « en bon état de fonctionnement » explique aussi les obligations souscrites par [le défendeur] au titre de l'article 8 du contrat. Pour répondre au critère contractuel du « bon état de fonctionnement » il faut que, d'une part, le complexe hôtelier dispose, au moment de la restitution des lieux, de tous les équipements et installations nécessaires à une exploitation hôtelière, et, d'autre part, que ces équipements et installations répondent aux normes [du défendeur] dès lors que le complexe devait être exploité par celui-ci sous son label ainsi qu'il résulte de la lecture des articles 10, 11, 17 du contrat de bail […] et de son annexe 3. [La demanderesse] interprète l'article 11 comme dérogatoire au droit commun des articles 1730, 1731 et 1732 du code civil et rappelle que les articles 3 et 4.1 du contrat […], selon la sentence partielle, dérogent aux dispositions du code civil sur la délivrance en bon état de réparation, tout comme d'ailleurs l'article 2 ou l'annexe 3 sur l'édification de nouvelles constructions par le preneur. [La demanderesse] dit enfin que l'article 11 s'applique quelle que soit l'époque à laquelle intervient la fin du bail et quelle qu'en soit la cause. Il s'agit d'une clause contractuelle claire et précise qui s'impose aux parties en vertu de l'article 1134 du code civil et qui ne peut être écartée au prétexte que le complexe hôtelier n'a pas été exploité.

[La demanderesse] rappelle que [le défendeur] avait valorisé à la somme de […] lors des négociations entre les parties […] le montant des travaux à effectuer pour permettre l'ouverture du complexe à ses normes. Toutefois, compte tenu du fait que les travaux d'équipement et de décoration de l'article 3 et les travaux d'entretien et de maintenance de l'article 8 contribuent au maintien en bon état du complexe, [la demanderesse] réclame uniquement pour réparer intégralement tous les postes de son préjudice prévisible et certain à ces titres, la somme de […] représentant la contre-valeur des travaux, déduction faite donc des sommes de […] représentant le coût total des acquisitions et travaux que [le défendeur] devait, d'après elle, effectuer.

[La demanderesse] dit enfin que, si elle ne peut prétendre à indemnisation sur la base des articles 10 et 11 et de l'annexe 3, elle demande, pour que son préjudice lui soit intégralement réparé, la condamnation [du défendeur] à lui verser la somme de […] à titre de frais supplémentaires consécutifs à la résiliation représentant le montant des investissements qu'elle a dû réaliser préalablement au versement des loyers et à l'exploitation du complexe par le nouveau preneur, […]. Cette somme recouvre le montant convenu au contrat avec [le nouveau preneur] pour l'acquisition d'équipements, de biens mobiliers et de matériels d'exploitation, hors frais de transport et de taxes d'importation […] plus la rémunération due par [la demanderesse] pour des travaux d'amélioration à la société […] avec qui elle a conclu un contrat d'adjudication […]. La différence entre les gains respectifs résultant des deux contrats, dès lors qu'il est établi que le contrat avec [le nouveau preneur] n'a pas été souscrit aux mêmes conditions que le contrat de bail […], est en effet due en vue du principe de réparation intégrale, sous peine d'aboutir à une indemnisation partielle.

80. Pour [le défendeur], [la demanderesse] n'est pas fondée à réclamer une indemnisation pour les travaux de l'annexe 3 et des articles 10 et 11 du contrat de bail […]. D'abord, les parties n'ont pas, s'agissant des travaux de l'annexe 3 à compléter par [le défendeur], conclu d'accord ou de contrat particulier comme les dispositions de ce texte l'envisagent. Ensuite, l'article 10 ne fait peser sur le preneur qu'une obligation de proposer au bailleur des travaux d'amélioration, de transformation et d'agrandissement pour le cas où [le défendeur] déciderait de réaliser des travaux de ce type. Enfin, [le défendeur] ayant été privé de la jouissance du complexe hôtelier et a fortiori de la possibilité d'exploitation, [la demanderesse] est mal fondée à réclamer sa condamnation sur le fondement de l'article 11 du contrat qui ne trouve à s'appliquer que si l'exploitation du complexe hôtelier a débuté. [La demanderesse] est aussi mal fondée en sa demande indemnitaire sur les prétendus investissements réalisés pour [le nouveau preneur]. [Le défendeur] ajoute qu'il ne saurait être tenu pour responsable des conditions dans lesquelles [la demanderesse] a négocié puis conclu un nouveau contrat de location avec [le nouveau preneur] et en particulier des conditions préalables au paiement des loyers par le nouveau locataire.

Discussion :

a) Sur l'indemnisation au titre des travaux, équipements et décoration de l'article 3 du contrat de bail […] :

81. L'article 3 du contrat de bail […] stipule au titre des « Travaux, équipements et décoration à la charge du preneur avant l'ouverture » que

En complément des constructions, agencements et équipements dont le coût de la réalisation est à la charge du Bailleur, et qui sont décrits à l'annexe 3, Le Preneur accepte de réaliser les travaux d'équipement et de décoration qu'il estimera nécessaires à l'exploitation de l'hôtel, dans la limite budgétaire fixée ci-dessous.

Ces investissements seront réalisés et financés par le Preneur, qui assurera en outre les opérations d'achat, d'acheminement et d'installation, pour un montant maximum estimé, à la date de signature du contrat, de […].

Ce budget comprend explicitement l'achat, le transport, l'installation des équipements et décorations, ainsi que les honoraires de maîtrise d'œuvre et maîtrise d'ouvrage déléguée liées à ces travaux. Il exclut tous droits de douane, taxes, droits d'assises et/ ou contributions imposées par l'administration [de l'État A] sur les opérations d'importation des équipements, qui seront le cas échéant pris en charge par le Bailleur, dans la limite des droits et taxes correspondant au budget ci-dessus. Si, après mise en demeure et présentation des pièces justificatives, le Bailleur n'exécutait pas ses obligations de paiement desdits droits et taxes, le Preneur pourrait se substituer au Bailleur en vue de permettre les opérations d'importation. Le montant sera remboursé au Preneur après présentation des pièces justificatives. A défaut de remboursement par le Bailleur, le Preneur pourra compenser ces créances avec les loyers dus au Bailleur.

Le Preneur aura la responsabilité de la maintenance des équipements ci-dessus mentionnés, ainsi que de leur renouvellement (tel que prévu à l'article 8 ci-dessous).

Le Preneur cédera gratuitement la propriété de ces travaux et équipements à l'échéance du contrat.

82. [La demanderesse] soutient que le montant de son indemnisation ne saurait être inférieur à la somme de […], laquelle représente un forfait exprimé à l'article 3 du contrat. Selon elle, l'équilibre financier du contrat de bail […] démontre que le coût des travaux d'équipement et de décoration avant ouverture était en réalité financé par elle-même en contrepartie de son acceptation de ne recevoir pendant les cinq premières années d'exercice que les sommes mentionnées à l'article 2 de l'Avenant au titre des loyers pour donner l'apparence d'un investissement [du défendeur]. De l'avis du Tribunal, les conditions d'un prix fixé à l'avance avec précision, de façon globale et définitive, pour caractériser le forfait n'existent pas lorsque les parties ont déterminé comme en l'espèce, un maximum, c'est à dire un montant plafond non susceptible d'être dépassé, ainsi que les termes clairs de l'article 3 le précisent sans susciter de doutes: « Le Preneur accepte de réaliser les travaux d'équipement et de décoration qu'il estimera nécessaires à l'exploitation de l'Hôtel, dans la limite budgétaire fixée ci-dessous. Ces investissements seront réalisés et financés par le Preneur…pour un montant maximum estimé, à la date de signature du contrat […] ». Il s'agit d'un engagement [du défendeur] de faire des travaux sans que leur coût ne dépasse le prix de […]. La convention des parties étant sur ce point précise et univoque, seules les conséquences prévisibles du dommage peuvent être mises à la charge du débiteur, [le défendeur]. Certes, [la demanderesse] a versé aux débats une proposition de protocole d'accord attribuée [au défendeur] […] qui envisageait un remboursement au preneur des investissements au titre des équipements et décoration par imputation sur les loyers, bien qu'elle ne l'ait pas relevé pour sa démonstration. De fait, cette version, même si elle a été reprise dans une proposition de location […], n'a finalement pas été consolidée d'une manière ou d'une autre dans les accords subséquents entre les parties, ce qui atténue l'autorité de l'argumentation présentée par [la demanderesse] L'interprétation de [la demanderesse] n'est pas plus confirmée par le comportement des parties, celle-ci n'ayant jamais été développée avant, particulièrement à l'époque des négociations sur le financement des travaux […]. Le caractère forfaitaire de la somme […] n'étant pas établi, le Tribunal ne saurait admettre l'interprétation avancée par [la demanderesse], car il n'est pas possible de déjouer les prévisions contractuelles.

83. Que l'idée d'une rémunération complémentaire du bailleur par le biais des travaux d'équipement et de décoration a été abandonnée par les parties est encore confirmée par l'économie de l'article 3 en prévoyant que leur propriété en est transférée au bailleur « à l'échéance du contrat », ce qui vise, pour le Tribunal, l'échéance contractuelle mentionnée aux articles 4 paragraphes 2 ou 15 paragraphe 3 du contrat et non l'issue du cinquième exercice ou l'hypothèse où le bail aurait pris fin avant sa date normale, comme en l'espèce. En effet, les travaux de l'article 3 sont réalisés par le preneur dans la perspective d'une ouverture du complexe et de son exploitation sous le label [du défendeur] et non d'un autre exploitant. Ce dernier en est donc le bénéficiaire principal, [la demanderesse] n'en étant qu'un bénéficiaire résiduel en fin d'exploitation, à une époque où la valeur des éléments de décoration et d'équipements jugés nécessaires par le preneur pour son exploitation hôtelière ne pourrait d'ailleurs avoir subi qu'un amortissement important. Avant, le preneur, même en cas d'inexécution de ses obligations, ne devrait pas être condamné à abandonner la totalité de la valeur du bâtiment, ceci pour ne pas contredire la théorie de l'enrichissement sans cause. Mais ici, aucune de ces situations n'est réalisée, car il n'est pas nié que les travaux prévus par l'article 3 du contrat qui conditionnaient l'ouverture du complexe hôtelier n'ont pas été effectués.

[La demanderesse] ne peut se contenter de constater que l'engagement du preneur n'a pas été tenu en invoquant la valeur des travaux et autres équipements qui aux termes de l'article 3 (« Le Preneur cèdera gratuitement la propriété de ces travaux et équipements à l'échéance du contrat ») devaient lui revenir en fin de bail ou la remise en fin de bail d'un complexe en « état de fonctionnement » aux normes [du défendeur] d'après l'article 11 du contrat. Sur ce dernier point, il est certain que la restitution du complexe hôtelier […] est une obligation de résultat pour [le défendeur], tout comme celle de transférer la propriété des biens matériels qui viennent d'être mentionnés, à condition que leur mise en place ait été réalisée. Si le Tribunal a jugé que la suspension justifiée du contrat au visa de l'article 9 paragraphe 3 du contrat […] par [le défendeur] […] avait entraîné également celle de ses obligations au regard de l'article 3 (sentence partielle, paragraphe n° 154, alinéa 3), cette situation prenait fin à partir du moment où [la demanderesse] avait remédié aux faiblesses juridiques majeures affectant les titres. La rupture fautive [du défendeur] prive toutefois [la demanderesse] de la possibilité de recueillir à l'échéance contractuelle le bénéfice des travaux que [le défendeur] devait effectuer.

En droit français choisi de manière conventionnelle entre les parties, qu'il convient d'appliquer conformément à la jurisprudence des juges de la nation d'origine, la justification du montant de l'indemnité est opérée de manière souveraine par le juge. Ce dernier, en raison de cette appréciation souveraine, doit également agir avec modération, d'autant que seul le dommage prévisible peut être réparé. Dans le cas présent, l'indemnisation à laquelle [la demanderesse] peut prétendre doit être compatible avec les principes dégagés ci-dessus dans l'interprétation de l'article 3, d'après laquelle il ne serait pas possible à [la demanderesse] de récupérer la totalité du montant de l'investissement effectué par [le défendeur], même si le complexe avait ouvert, ce qui de surcroît n'est pas le cas. En l'absence de forfait, la masse des travaux à effectuer, comme leur prix, bien que dans la limite de […], étaient imprécis.

Après examen de ces données et circonstances, le Tribunal, eu égard à ce qui a été exposé sur les préjudices des parties qui tiennent essentiellement à la perte de chances (voir paragraphe 52), pour lesquels la détermination de l'indemnité, si elle doit être faite de façon aussi objective et précise que possible, comporte nécessairement un élément de subjectivité, condamne [le défendeur] à payer à [la demanderesse] la somme de […] au titre des travaux, équipements et décoration prévus à l'article 3 du contrat.

b) Sur l'indemnisation au titre des travaux d'entretien et de maintenance de l'article 8 du contrat de bail […] :

84. La sentence partielle […]conclut que « [le défendeur] n'a pas effectué… les travaux de maintenance prévus à l'article 8 du contrat pour ce qui concerne l'entretien des jardins et l'ouverture les bouches de canalisation… ». L'obligation de réparer qui pèse sur [le défendeur] au titre de l'article 8 du contrat, ainsi libellé dans son entier :

Travaux de maintenance incombant au Preneur

1.Le preneur assure les travaux d'entretien et les réparations locatives rendus nécessaires par l'usure normale.

2. Le Preneur prendra à sa charge toutes réparations de décoration intérieure de l'Hôtel.

3. Le Preneur prendra à sa charge le remplacement du petit matériel hôtelier.

4. Le Preneur prendra à sa charge l'entretien et les remplacements rendus nécessaires au-delà de l'usure normale pour les équipements et agencements qu'il aura lui-même installés, notamment ceux prévus à l'article 3 ci-dessus.

5. Le Preneur est responsable vis-à-vis du Bailleur de tous les dommages dus aux défauts de fonctionnement résultants de son exploitation, de l'intervention de ses employés, utilisateurs ou occupants de l'hôtel, le Preneur ayant la faculté de poursuivre ces personnes en justice,

doit être exécutée au fur et à mesure et n'est en rien contingente à l'exécution par [la demanderesse] des travaux de l'aménagement extérieur du complexe à propos desquels il convient de rappeler qu'aucune violation de délivrance n'a été retenue à la charge de [la demanderesse] pour les travaux du jardin prévus par la liste du constat […] dans la sentence partielle […] (paragraphes n°s 41 et s. et 79) dont l'interruption était due à l'absence de remise par [le défendeur] du « Master Plan » […]. Si en cours de bail, le bailleur ne peut, sauf clause contraire, exiger la réalisation des réparations sans mettre le locataire défaillant en demeure de remplir son obligation, ceci n'est plus le cas comme en l'espèce après la fin du bail, moment auquel est en pratique exigée et appréciée l'exécution de l'obligation de réparer par le locataire. Le procès-verbal de constat des lieux et de remise des clés dressé […]à la requête des parties […] mentionne : « Jardin Aucun entretien ni nettoyage. Les fosseptiques et les régards sont ouverts depuis un certain temps. Les régards techniques du distribution des câbles électriques ouvert et certains sont cassés. Le canal d'évacuation d'eau est bouché par des écorces des cocos… Jardin / regards ouverts [La demanderesse] n'ayant fourni aucun plan de réseau [le défendeur] à procéder pour expertise à l'ouverture des regards dont certains défectueux à la construction sont abimés… Déclaration [demanderesse] [La demanderesse] émet des réserves expresses sur les dégâts qui n'ont pu être décelés au moment du présent constat et qui sont consécutifs à un défaut de maintenance et d'entretien ». [Le défendeur] ne peut exiger d'avoir été préalablement mis en demeure dès l'instant que l'inexécution qui lui était reprochée était consommée. Le dommage subi par [la demanderesse] est direct et certain et son préjudice doit être entièrement réparé sauf à porter atteinte au principe d'équivalence entre réparation et dommage. [La demanderesse], qui réclame très précisément […] dans ses mémoires […] n'a produit que des photographies du complexe hôtelier […] qui montrent un défaut d'entretien, ce qui n'est pas sérieusement contesté. Le Tribunal accorde pour la remise en état des lieux après le départ [du défendeur] la somme de […] qu'il accepte, en considération de ce qui précède, compte tenu des surfaces du jardin, dont « un parc tropical de 16 hectares » […] pour un complexe s'étendant sur 8 ha 56 a 40 ca […].

c) Sur l'indemnisation au titre des travaux complémentaires de l'annexe 3 et d'amélioration, de transformation, d'agrandissement de l'article 10 du contrat de bail […] :

85. L'annexe 3 au contrat de location […] envisage des travaux à compléter à la charge [du défendeur] mais dont la réalisation est confiée à [la demanderesse] :

Les compléments de construction demandés par [le défendeur] seront réalisés au prix de leur coût par [la demanderesse], [la demanderesse] facturera [au défendeur] les coûts d'achat des matériaux et de la main d'œuvre, à l'exclusion des coûts/frais généraux du chantier.

L'exécution de ces prestations sera soumise à l'accord préalable entre les Parties et la signature d'un contrat précisant le cahier des charges des prestations, leurs conditions d'exécution, le prix et les délais de livraison.

[Le défendeur] pourra faire réaliser ces travaux par un tiers si ce tiers justifie de meilleures conditions de marché (prix et délai).

Ces travaux complémentaires comprendront notamment :

La construction d'un bâtiment d'hébergement [des animateurs] et appartements de direction

La construction de 4 tennis supplémentaires (en plus des 2 déjà construits)

Diverses modifications des constructions existantes.

Le Tribunal rappelle que les travaux mis à la charge de [la demanderesse] par l'annexe 3 ont été examinés dans le cadre de la sentence partielle […] (sentence partielle, question 1, paragraphes n°s 28 à 44 et plus particulièrement sur le caractère limitatif de l'annexe 3 à cet égard en vue de la réception du complexe hôtelier […]par [le défendeur], paragraphe n° 55) lorsqu'il s'agissait de statuer sur l'obligation de délivrance du bailleur. Les travaux mis à la charge [du défendeur] par l'annexe 3 étaient subordonnés à des conditions dont aucune n'a été réalisée à la date [de résiliation], car il est constant qu'aucun contrat complémentaire comme l'appelait l'annexe 3 n'a jamais été signé, sans faute démontrée [du défendeur]. Le Tribunal considère comme sans objet la demande d'indemnisation de [la demanderesse] et la rejette.

86. L'article 10 du contrat de bail […] stipule :

Les travaux d'amélioration, de transformation et d'agrandissement devront être proposés au Bailleur par le Preneur par écrit.

Le Bailleur bénéficiera d'un délai de 30 jours à partir de la réception de l'écrit pour notifier au Preneur sa décision.

Le défaut de réponse constituera une approbation des travaux.

Les parties conviennent que le Bailleur ne pourra refuser les travaux que dans l'hypothèse de modifications structurelles ou de mise en péril de la sécurité d'un bâtiment.

Le Preneur aura l'obligation de proposer au Bailleur de réaliser et financer les travaux d'extension de l'Hôtel; cette proposition devra comporter une offre d'augmentation des loyers représentant 15% de rentabilité brute des nouveaux investissements. Le Bailleur disposera d'un délai de 30 jours pour faire part de sa décision.

Dans l'hypothèse où le Bailleur déciderait de ne pas prendre en charge les travaux, ou d'un défaut de réponse, le Preneur sera autorisé à effectuer les travaux à sa charge. Dans cette hypothèse le loyer dû au Bailleur restera inchangé.

Les travaux effectués resteront la propriété du Bailleur en fin de contrat. Aucune des Parties ne pourra demander à l'autre la remise en état d'origine ou la démolition des travaux, ou encore une quelconque indemnité à ce titre.

La sentence partielle a jugé que « la preuve de la non-réalisation des travaux prévus par [le défendeur] à l'article 10 du contrat n'est pas rapportée ». Cette analyse effectuée par le Tribunal dans la sentence partielle ne peut faire l'objet d'une remise en cause ni en fait ni en droit. Il n'est pas disputé qu'aucune amélioration, aucune transformation et aucun agrandissement par rapport à l'état du complexe à la date de la résiliation n'a été ni réalisé, ni sollicité par le preneur selon les termes de la procédure décrite à l'article 10, faute de mise en fonctionnement et d'ouverture du [complexe hôtelier].

87. L'article 11 du contrat intitulé « Remise des biens et fin de bail » stipule :

A la fin du bail, pour quelque cause et à quelque époque qu'elle se produise, le Preneur rendra le complexe hôtelier loué, en état de fonctionnement compte tenu de l'usure normale d'exploitation.

Les travaux acceptés formellement ou tacitement resteront acquis au Bailleur qui ne pourra exiger de modifications ou suppressions.

Cette stipulation produit ses effets à l'expiration du contrat de bail, c'est-à-dire à la fin des relations contractuelles entre les parties. Le contrat de bail en fait une clause générale et absolue ; il prescrit la condition dans laquelle sera l'état du complexe lors de cette restitution : il doit être « en état de fonctionnement compte tenu de l'usure normale d'exploitation ». On rappellera qu'aux termes de l'article 1730 du code civil (« S'il a été fait un état des lieux entre le bailleur et le preneur, celui-ci doit rendre la chose telle qu'il l'a reçue, suivant cet état, excepté ce qui a péri ou a été dégradé par vétusté ou force majeure ») le preneur doit restituer les lieux loués dans l'état contractuellement défini par le bail, à défaut dans l'état constaté par l'état des lieux, excepté ce qui a péri ou été dégradé par vétusté, c'est à dire l'usure, ou force majeure. S'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur doit restituer la chose louée en bon état de réparations locatives d'après l'article 1731 du code, sauf la preuve du contraire (« S'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve contraire »). Le preneur à qui il incombe ainsi de restituer le bien dans son état initial est responsable suivant l'article 1732 de ce même code de toutes les atteintes matérielles portées à la chose louée à moins qu'il ne soit en mesure de démontrer que ces dégradations sont arrivées « sans sa faute » (« Il répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant la jouissance, à moins qu'il ne prouve qu'elles ont eu lieu sans sa faute »). L'article 11 doit s'interpréter en fonction de l'ensemble du contrat, dont certaines clauses sont, comme le souligne [la demanderesse], dérogatoires aux dispositions légales. On sait par exemple que le contrat de bail […] a dispensé [la demanderesse] de la mise en état autrement exigée par l'article 1720 du code civil qui fait peser sur le bailleur une obligation de remettre les lieux loués « en bon état de réparations de toute espèce » (sentence partielle […], paragraphes n°s 75 à 78).

Le Tribunal ne lit pas dans l'article 11 du contrat, comme l'y invite [la demanderesse], une obligation pour [le défendeur] de lui rendre le complexe avec les travaux d'amélioration que le locataire n'avait qu'une faculté de proposer. De l'avis du Tribunal, les stipulations, ci-dessus rappelées de l'article 11, comprennent deux branches. La première branche concerne la chose louée elle-même. Elle est indépendante de l'ouverture du complexe. Les obligations qui sont stipulées sont dues et pèsent sur le preneur dès lors que le complexe a fait l'objet d'une remise par le bailleur, ce dernier étant en droit de se voir restituer un complexe en état de fonctionnement. En l'espèce, cette condition a été effectivement accomplie [à la date de prise de possession par le défendeur]. Le caractère absolu et général des stipulations de l'article 11 implique que l'aptitude du complexe à fonctionner lors de sa restitution constitue l'objet d'une obligation de résultat du preneur ; cette obligation devait alors être constatée et évaluée lors de la remise des clefs […]. Il vient d'ailleurs d'être dit que [le défendeur] doit indemniser [la demanderesse] pour la remise en état des jardins, le preneur répondant des pertes et dégradations. Le procès-verbal de constat des lieux et de remise des clés, établi de manière contradictoire, énumère, en ce qui concerne le point examiné dans le présent paragraphe, les réserves formulées par [la demanderesse] afférentes au fonctionnement des installations de la piscine que [le défendeur] n'a pas encore réceptionné de manière définitive, à l'état de la maintenance du complexe ; le bailleur conclut ses observations par une remarque de caractère conservatoire et de portée générale en ces termes : «[La demanderesse] émet des réserves expresses sur les dégâts non apparents qui n'ont pu être décelées au moment du présent constat et qui sont consécutifs à un défaut de maintenance et d'entretien. Sur les documents techniques… relatifs au complexe Hôtelier restitués par [le défendeur] à [la demanderesse], cette dernière émet également des réserves quant à leur exhaustivité ». [Le défendeur], de son côté invoque « la règle régissant un hôtel inachevé…, fermé depuis plusieurs mois sans activité de construction » et oppose une déclaration à caractère général ainsi libellée : « [Le défendeur] n'a jamais pu vérifier lors de la réception […] les vices cachés de l'ensemble des bâtiments. La déclaration préalable n'est pas l'objet du constat des lieux et de la remise des clés. [Le demandeur] a été prévenu suffisamment longtemps pour régulariser la situation ». Hormis le problème de la piscine, les parties, en particulier le bailleur, ne font pas état d'une inaptitude apparente du complexe à fonctionner. Le Tribunal, toutefois, se doit de traiter de la réserve opposée par le preneur dans le procès-verbal […] et portant sur la question des vices cachés au moment de la remise du complexe pour être loué. La sentence partielle a dit « En conclusion, le Tribunal décide qu'il y a eu violation de l'article 9 paragraphe 2 du contrat, le défaut d'étanchéité permanente du complexe étant susceptible de compromettre son utilisation » (paragraphe n° 91). La réserve y afférent au regard des stipulations du contrat est admise dans les circonstances particulières de la présente affaire : un contrat qui n'a pas rempli son objet dès lors que le complexe […] n'a pas pu être ouvert au public, une remise en état par équivalent et non en nature.

La seconde branche des obligations concerne la prise en considération de l' « usure normale d'exploitation ». Cette stipulation n'a de sens que si est satisfaite une condition de fait : l'exploitation du complexe en vue de laquelle l'article 17 du contrat réglemente l'utilisation des noms commerciaux, marques et signes distinctifs [du défendeur]. En l'absence d'ouverture du complexe, il est impossible d'évoquer la seconde condition stipulée dans l'article 11. Aucune exécution par équivalent n'est due par [le défendeur] pour n'avoir pas exécuté conformément à l'article 1134 du code civil ses obligations sous l'article 11 du fait de la rupture unilatérale du contrat. Le Tribunal juge qu'il n'y a pas lieu à indemnisation ni au titre de l'article 10 ou de l'annexe 3 ni au titre de l'article 11 du contrat de bail […].

88. Le contrat signé avec [le repreneur] est une réalité qui aurait pu justifier dans certaines circonstances, comme le soutient [la demanderesse] pour les travaux de l'article 3, si par exemple l'investissement avait été un mode de rémunération, une demande différentielle de [la demanderesse] avec le contrat de location […], car il n'est pas prétendu que [la demanderesse] ait contracté avec le repreneur dans n'importe quelles conditions ou bien qu'elle aurait négligé une meilleure offre de contracter. Toutefois, l'interprétation de l'annexe 3, des articles 10 et 11 du contrat retenue par le Tribunal ne permet pas de conclure que [le défendeur] doit indemniser [la demanderesse] pour des travaux possibles en cours d'exploitation mais non obligatoires ou exigibles parce qu'elle doit effectuer des investissements sur le complexe avant le début de l'exploitation par [le repreneur]. S'il en était encore besoin, on ajoutera que les travaux qui devaient être réalisés pour remettre en état le complexe, dont on sait que l'interprétation du libellé de l'article 2 du contrat [de locations] a conduit le Tribunal à dire que [la demanderesse] n'avait pas à délivrer le complexe en bon état de réparation (sentence partielle, paragraphes 75 à 79) ont précisément fait l'objet d'une discussion entre les parties sur leur montant, ce qui démontre, comme on l'a souligné plus haut, le caractère insuffisant des évaluations faites pour le financement du projet. Pour le Tribunal, ces travaux qui concernent principalement le gros œuvre ne sont pas envisagés en tant que tels par les articles 3 et 10 ou l'annexe 3 du contrat compte tenu de l'analyse qui en a été donnée. L'article 2 est une clause d'exonération du droit commun du bail, mais, selon le Tribunal, pas une clause de transfert d'obligation. S'il est certain que des travaux devaient être réalisés pour qu'il y ait ouverture du complexe, il n'en reste pas moins que, sans bouleverser le contrat, leur réalisation nécessitait un accord supplémentaire des parties. Cet accord n'étant pas intervenu en raison de l'échec des négociations entre les parties, [la demanderesse] ne peut demander l'équivalent monétaire, notamment parce qu'elle n'a pu négocier un contrat avec le repreneur […] contenant une clause dérogatoire au droit commun du bail analogue à celle de l'article 2.

La demande de [la demanderesse] au paiement du montant des travaux d'amélioration, de transformation et d'agrandissement à la charge du preneur prévus à l'article 10 du contrat est rejetée.

Sur les frais de résiliation du contrat de bail avec [l'opérateur touristique italien] :

89. [La demanderesse] déclare qu'afin de signer avec [le défendeur] un contrat plus avantageux qu'avec [l'opérateur touristique italien], son ancien preneur, elle a dû, à titre de condition préalable exigée par [le défendeur], dénoncer le contrat précédemment en cours avec cette société après avoir reçu l'assurance de l'irréversibilité de la conclusion du contrat de location […]plus avantageux pour elle. A titre de dédit, et non parce qu'elle aurait manqué, comme l'affirme [le défendeur], à ses obligations envers [l'opérateur touristique italien], elle a versé la somme de […] en application de l'accord de résiliation amiable […] conclu avec [l'opérateur touristique italien] dont elle demande le remboursement [au défendeur].

90. [Le défendeur] estime [la demanderesse] mal fondée en sa demande de paiement de la somme remboursée [à l'opérateur touristique italien], qui contrairement à ce qu'elle affirme, n'est pas un dédit mais correspond à une avance de deux mois de loyers que le bailleur ne pouvait conserver dès lors que [l'opérateur touristique italien] n'avait pu exploiter le complexe hôtelier. L'accord de résiliation amiable […] entre [la demanderesse] et [l'opérateur touristique italien] serait d'ailleurs selon lui explicite sur l'absence de paiement de tout dédommagement financier à l'ancien locataire. Le remboursement des frais de résiliation constituerait dans ces conditions un enrichissement sans cause au profit de [la demanderesse].

Discussion :

91. [L'opérateur touristique italien] a accusé réception d'un chèque de […] de [la demanderesse] « pour la résolution consensuelle du contrat de location [du complexe] » […] en application du protocole d'accord passé entre ces deux sociétés […] qui prévoyait la restitution sans intérêts de cette somme par [la demanderesse] qu'elle avait reçue au titre du contrat de bail avec [l'opérateur touristique italien]. [La demanderesse], arguant notamment d'un courrier [du défendeur] […] dans lequel était affirmée l'intention irrévocable de ce dernier de signer avec elle dès qu'elle aurait confirmé la résiliation de son engagement avec le précédent preneur […], demande le remboursement de cette somme […]. Pour le Tribunal, [la demanderesse], qui avait choisi librement de contracter avec [l'opérateur touristique italien], n'aurait pu se plaindre que de la privation d'une chance de ne pas avoir continué le contrat de bail […], mais celle-ci n'est pas établie dès lors que [la demanderesse] ne rapporte pas la preuve d'une action ou d'une pression [du défendeur] qui l'aurait déterminée à résilier à l'amiable […] la location avec son ancien preneur. En effet, pour qu'il y ait perte d'une chance, l'événement à l'origine du dommage doit avoir été étranger à la victime. En tout état de cause, [la demanderesse] n'a pas établi comment la résiliation irrégulière du contrat de location […] par [le défendeur] a contribué de façon directe à la production du dommage qu'elle dit subir du fait de la restitution de [la somme à l'opérateur touristique italien]. L'existence d'un lien de causalité directe n'est pas démontrée. Faute d'un préjudice indemnisable, la demande de [la demanderesse] est donc rejetée.

Sur les préjudices liés à l'atteinte à l'image de marque et à la notoriété :

92. L'atteinte à l'image de marque et à la réputation commerciale, précise [la demanderesse], résulte essentiellement, non tant de la rupture des relations commerciales, que de la publicité qui y a été donnée par [le défendeur] en présentant de manière diffamatoire les animateurs de [la demanderesse] comme des « personnages troubles », et ce notamment lors de l'audience […] devant les arbitres. De tels propos tenus dans le cadre de l'arbitrage confortent le caractère répréhensible du comportement [du défendeur] dans la présentation de son ancien partenaire. La lettre de résiliation du contrat de bail […] laquelle elle était présentée comme un contractant de mauvaise foi a été adressée par [le défendeur] au gouvernement [de l'État A] avec copie à son propre bailleur, [C], avec cette conséquence que ses relations avec les autorités [de l'État A] s'en sont trouvées depuis fort dégradées. [La demanderesse] explique qu'elle n'a pu en effet remplir ses objectifs vis à vis du gouvernement [de l'État A] à l'égard duquel elle s'était portée fort de l'ouverture au public du complexe en décembre […], comme cela était prévu dans le bail entre [C] et [la demanderesse] […] et dans la lettre adressée [au défendeur] par le ministre […] du tourisme […]. En outre elle s'était engagée auprès [de C] à réinvestir prioritairement 25% de ses bénéfices [au complexe] afin de permettre l'amélioration du niveau de vie de la population locale et à ouvrir de nouveaux projets d'investissements, comme l'aménagement d'un parcours de golf, sur les terres avoisinantes du terrain sur lesquelles est édifié le complexe.

La lettre de résiliation […] a par ailleurs fait l'objet de publication dans la presse [du pays A] accompagnée de commentaires diffamatoires et infamants, qui sans être signés [du défendeur], ont été inspirés par celui-ci, seul, à l'exclusion des autres destinataires, à trouver un intérêt à la remise de la lettre à la rédaction des journaux. En raison de cette campagne de dénigrement, la réhabilitation de l'image de marque de [la demanderesse] ne sera acquise qu'après plusieurs années. Il s'en est en effet suivi une perte de crédibilité de [la demanderesse], présentée comme responsable de l'échec de l'implantation [du défendeur] [dans le pays A], auprès de la population locale ainsi que de ses partenaires et fournisseurs, tant [dans le pays A] qu'à l'étranger. La résiliation du contrat par [le défendeur] suivie de la campagne de presse diffamatoire a fait naître un sentiment de suspicion dans le milieu des investisseurs tournés vers l'exploitation hôtelière, qui dans l'ignorance des causes réelles du départ [du défendeur], ont ensuite refusé de négocier avec [la demanderesse] ou offert des conditions financières inacceptables. Aussi, en raison des difficultés rencontrées dans la recherche d'un nouveau partenaire, précise [la demanderesse], elle n'a pu traiter quinze mois après la résiliation par [le défendeur] qu'à des conditions désavantageuses [la société] qui a accepté […] de reprendre l'exploitation du complexe hôtelier. Pour ces agissements dolosifs, détachables de l'exécution du contrat, [la demanderesse] demande réparation sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil français, indépendamment du non-respect des conditions de la clause résolutoire ou des défaillances contractuelles [du défendeur]. [La demanderesse] estime son préjudice à ce titre à la somme d'un euro (1 €) et demande la publication d'un démenti dans la presse.

93. D'après [le défendeur], [la demanderesse] est mal fondée en sa demande indemnitaire qui repose sur des affirmations péremptoires non prouvées et des soupçons, [le défendeur] contestant toute implication dans la communication de la lettre de résiliation […] à la presse [du pays A], ou qui fait encore état de prétendues allégations diffamatoires de sa part à l'audience de plaidoiries […] par essence confidentielle.

Discussion :

94. [La demanderesse] a relevé dans la presse [du pays A] la publication de l'essentiel du contenu de la lettre […] de résiliation du contrat de bail […] dans un article paru […] dans le journal […] ; ainsi qu'un historique des liens contractuels entre les parties dans un article paru […] dans le quotidien […], s'appuyant sur les informations précédemment parues dans [le journal précité]. Le Tribunal ne suit pas [la demanderesse] qui en impute la publication [au défendeur]. En effet, aucun extrait des articles de presse incriminés ne permet d'affirmer que les propos rapportés ou les sources aient été directement obtenus auprès des dirigeants ou employés [du défendeur]. Certes, l'article […] explique avoir contacté le directeur de la communication [du défendeur], mais la conversation rapportée ne concernait que l'avenir de l'implantation [du défendeur] [dans le pays A] […] sans qu'il soit possible d'en inférer la révélation au journaliste d'informations contenues dans les lettres mentionnées plus haut ou une polémique avec [la demanderesse]. […] Le Tribunal note que ce même article n'épargnait pas non plus [le défendeur] […] voire les autorités [du pays A] […]. Aucune faute prouvée ne peut donc être reprochée [au défendeur] à l'occasion de ces publications dans la presse [du pays A].

95. La lettre […] adressée par le ministre […] du tourisme à [la demanderesse] […] ainsi libellée : « Les efforts déployés par le Ministère pour assurer la réussite du projet, ont été vains, puisque vous même et [le défendeur] avez finalement opté pour la rupture. Je m'étonne d'ailleurs, que ce fut par l'intermédiaire [du défendeur] basé à l'étranger, que nous ayions pris connaissance de la nouvelle ; [la demanderesse] s'étant complue dans le silence total presque synonyme d'indifférence. Force est, en tout cas, de constater que l'échec de votre projet a eu un effet très négatif sur l'image de notre pays à l'extérieur. L'Etat [A] se sent lésé à plus d'un titre. Outre, les loyers qui n'ont jamais été perçus depuis l'occupation du complexe par [la demanderesse], le manque à gagner est très important : non-création d'emplois, publicité et impacts économiques négatifs pour la ville [du lieu du complexe] et l'industrie […] du tourisme en général », ne permet pas non plus de conclure à l'existence d'un comportement fautif [du défendeur]. Le fait pour celui-ci d'avoir adressé copie de sa lettre de résiliation [à C] et averti le ministre du tourisme [de l'État A] doit être replacé dans le contexte de la mission de médiation accomplie […] avec l'accord des deux parties pour tenter de trouver une solution, notamment lors de la rencontre à Paris […] à laquelle assistait également le président [de C]. Aucune erreur de conduite ne peut être reprochée [au défendeur] en tenant ces personnalités informée de l'issue malheureuse du contrat, d'autant que les parties ont sollicité, de manière concertée ou parallèle, le concours des autorités [du pays A] en vue de la réalisation du contrat (sentence partielle, paragraphe n° 111).

96. [La demanderesse] produit enfin un courrier reçu [d'une société] proposant son concours pour la construction d'un golf comme illustration de ce dont la résiliation du contrat n'a pu permettre la réalisation. Elle évoque ainsi le contrat de bail conclu avec [C] qui prévoyait notamment l'extension du projet avec la construction d'un terrain de golf […] et le réinvestissement de 25% de ses bénéfices [dans le pays A] au profit de la population […], dont on sait qu'il avait été précédé d'un protocole d'accord […]. La lettre du ministre, qui laisse entrevoir que celui-ci avait ces engagements à l'esprit, s'explique aisément puisque [C] agissait pour le compte de l'Etat [A] (sentence partielle […] : « Pour le Tribunal, [C] en agissant pour le compte de l'Etat, en l'absence même d'un mandat, est un paravent de l'action des autorités publiques [de l'État A], lesquelles sont directement engagées par les actes [de C]» paragraphes n°s 118 et 119). Ceci n'infère aucune faute [du défendeur].

97. Pour le Tribunal enfin, la liberté de parole et d'écrit est nécessaire au libre exercice des droits de la défense. Tout en comprenant que les propos tenus par leur adversaire aient pu être désagréablement ressentis par les dirigeants de [la demanderesse] présents à l'audience qui les ont considérés comme inacceptables à leur endroit, le Tribunal note qu'ils ne sont pas étrangers à la cause défendue, car émis dans le cadre de la présentation du dossier adoptée par les conseils [du défendeur] visant à démontrer l'existence d'une fraude, ce dont les arbitres n'ont pas été convaincus comme exposé dans la sentence partielle (paragraphe n° 176). Aucune violation de la confidentialité de l'arbitrage n'est enfin démontrée. Il convient d'ajouter, même si [la demanderesse] ne met pas en cause la confidentialité de la procédure, que celle-ci a, selon le Tribunal, un fondement contractuel alors que [la demanderesse] recherche la responsabilité extra-contractuelle [du défendeur] à laquelle elle a limité sa demande. La demande de [la demanderesse] au paiement de dommages et intérêts au titre de l'atteinte à son image de marque et à sa notoriété est ainsi rejetée.

Sur les frais pour la recherche de nouveaux partenaires, de négociations et de conclusion d'un nouveau contrat :

98. Le droit à réparation étant subordonné à l'obligation pour le créancier de minimiser ses pertes, [la demanderesse] expose avoir […] entrepris des démarches auprès des opérateurs touristiques afin de trouver un repreneur pour succéder [au défendeur], lesquelles ont abouti à la conclusion d'un nouveau contrat […] avec [le repreneur]. Elle a ainsi pris des contacts avec trois groupes hôteliers différents en dehors [du pays A]. […] Les frais engendrés pour la recherche de nouveaux partenaires font partie du préjudice indemnisable. [La demanderesse] fixe le montant de ses débours constitués des frais d'avion, de séjour, de communication etc… pour la recherche d'un nouveau partenaire […] à la somme de […]. Cette somme ne peut évidemment être comparée avec celle que [le défendeur] a exposée pour des frais de prospection [dans le pays A] en une seule fois durant la première moitié de janvier […] lorsque son représentant s'était rendu [dans ce pays] à l'invitation du ministère […] du tourisme.

99. [La demanderesse], réplique [le défendeur], est mal fondée en sa demande indemnitaire relative aux frais de recherche d'un nouveau partenaire qu'elle fixe sans justificatif à une somme excessive, comparée à ce qu'il avait engagé comme frais pour la recherche d'un nouveau partenaire en vue de son implantation [dans le pays A].

Discussion :

100. [La demanderesse] a versé aux débats l'ensemble de sa correspondance avec les responsables des groupes hôteliers [avec lesquels elle avait pris contact]. L'exploitation du complexe hôtelier […] a incontestablement suscité l'intérêt de ces groupes […] qui a été porté à l'attention des responsables gouvernementaux […] du tourisme […]. […] Sur le principe, le Tribunal juge que [la demanderesse] peut recouvrer les frais pour la recherche d'un nouveau partenaire […] à titre de dommages et intérêts. Il est en effet légitime que le débiteur, qui a contraint la partie lésée à agir pour réduire l'étendue du dommage, supporte la charge des frais raisonnablement exposés par celle-ci pour minimiser le dommage. Il s'agit d'une simple application du principe de l'indemnisation intégrale. La réalité de ces contacts n'est pas niée par [le défendeur] qui en conteste simplement le coût réclamé par [la demanderesse] en comparaison de ce que lui-même avait exposé lors de sa recherche d'un site [dans le pays A]. Le Tribunal note l'objection de la partie défenderesse sans pouvoir toutefois la retenir, car tout en invitant à procéder à une comparaison, [le défendeur] n'avance aucun chiffre précis, et considère que les frais de prospection [du défendeur dans le pays A] à l'invitation des autorités du tourisme […] pour une mission qui ne lui a donné qu'une connaissance superficielle d'après lui de l'hôtel […] ne pourraient en tout état de cause se comparer avec les coûts exposés par [la demanderesse] depuis [le lieu du complexe hôtelier] pour retrouver, rencontrer et inviter un nouveau partenaire. Le Tribunal accorde dans ces conditions à [la demanderesse] la somme de […] pour frais de renégociation d'un nouveau contrat.

Sur les préjudices financiers et les intérêts de droit :

101. [La demanderesse] rappelle que le préjudice subi du fait de la rupture abusive du contrat est, entre autres, l'équivalent financier de ce qu'elle aurait perçu si le contrat avait été mené à son terme. [La demanderesse] demande le paiement d'un intérêt compensatoire sur les montants des loyers, du droit au bail/droit d'entrée et des excursions et transferts qu'elle n'a pu percevoir au moment opportun et dont elle aurait espéré une utilisation fructueuse, sur la base du placement en obligation à terme (O.A.T.) sur dix ans, qui s'élève en France fin décembre 2001 à 4,896% par an, calculé de la demande en arbitrage jusqu'au complet paiement.

Pour tous les montants de ses demandes indemnitaires (loyers, droit au bail/droit d'entrée, indemnités pour travaux des articles 3, 8, 10, annexe 3, frais de résiliation, atteinte à l'image de marque et notoriété, frais de recherche d'un nouveau partenaire, préjudice financier) et les frais d'arbitrage, [la demanderesse] conclut à l'application des intérêts légaux français, qui s'élèvent en 2001 à 4,26%, à compter, non plus de la demande d'arbitrage comme elle l'avait énoncé initialement au moment de l'acte de mission, mais du prononcé de la sentence jusqu'au paiement effectif.

102. Pour [le défendeur], [la demanderesse] n'est pas fondée en sa demande indemnitaire relative au préjudice financier dont les modalités de calcul ne sont pas indiquées. Une telle indemnisation revient, transformant la nature du bail en un placement, à considérer le contrat [de location] comme un bail financier au titre duquel [la demanderesse] ne supporterait aucune charge ou provision au titre de ses obligations de bailleur, tandis que le locataire supporterait toutes les charges liées à l'immeuble loué.

Discussion :

103. L'obligation de réparation, lorsque les obligations initiales du contrat n'ont pas été exécutées, se concrétise par des dommages et intérêts de manière à replacer la partie à laquelle la réparation est accordée dans la même situation financière que celle dans laquelle elle aurait été si le contrat de bail avait été exécuté conformément à ce qui avait été prévu par les parties au moment de sa conclusion. Mais [la demanderesse] demande en outre le paiement d'un intérêt compensatoire pour préjudice financier lié aux loyers, droit au bail/droit d'entrée, excursions et transferts. [La demanderesse] qui a, en tant que créancier, le fardeau de la preuve du dommage, n'apporte toutefois pas la démonstration, autrement qu'en affirmations, de l'existence du préjudice financier allégué qui n'existerait en tout état de cause que pour la rémunération des loyers et du droit au bail/droit d'entrée, aucune indemnité ne lui étant due pour les excursions et transferts. Elle n'indique pas le taux d'intérêt auquel elle place habituellement ses fonds, bien qu'elle estime que le placement le plus raisonnable soit celui des obligations à terme sur dix ans, ou comment elle aurait placé ces montants de façon profitable si elle les avait eu à sa disposition. La demande est sans fondement et, en conséquence, rejetée.

104. [La demanderesse] demande des intérêts moratoires au taux légal français pour toutes les condamnations prononcées, y compris les frais d'arbitrage, initialement à compter de la demande d'arbitrage, puis, du prononcé de la sentence jusqu'au paiement effectif. Les arguments de [la demanderesse] ont été soumis à la discussion, sans que [le défendeur] n'articule avec précision des contre-propositions quant au taux, ou au point de départ et d'arrivée de ces intérêts. Le Tribunal comprend la demande de [la demanderesse] en ce sens que la sentence doit être exécutée et dès lors décide d'assortir, conformément au droit français applicable, les condamnations prononcées au profit de [la demanderesse] d'un intérêt moratoire au taux légal français à compter du prononcé de la sentence jusqu'à leur complet paiement.

Question 12 de l'acte de mission :

« [La demanderesse] doit-elle rembourser [le défendeur] des frais exposés par ce dernier au titre de travaux d'études, de fonctionnement de son équipe sur le site, d'avocat, de déplacement, d'édition de brochures publicitaires, notamment de son catalogue […] ? ».

Position des parties :

105. [Le défendeur] réclame le remboursement de l'ensemble des dépenses qu'il a dû engager en vue de l'exploitation du complexe hôtelier. Ces dépenses, de trois types, sont :

- les frais relatifs au développement qui comprennent les dépenses liées au personnel dépêché sur place pour les besoins de la prospection d'un nouveau site et de la négociation contractuelle avec [la demanderesse] […] ;

- les frais relatifs aux constructions et aux aménagements effectués sur le site [du complexe] qui représentent l'ensemble des dépenses engagées par [le défendeur] en vue de la rénovation des aménagements et de la rénovation [du complexe] […] dont il a supporté le financement pour l'exécution de ses obligations contractuelles au titre de la phase préliminaire d'aménagement et de rénovation du complexe hôtelier. Ces frais représentent deux types de dépenses : les frais et honoraires des différents prestataires [du défendeur] et les frais [du chef de projet]. D'après [le défendeur], les pièces produites concernent des dépenses spécifiques et clairement identifiées ayant trait à des aménagements et constructions et rapportent la réalité des consultations de prestataires en vue de la réalisation de missions d'études et de l'appel d'offres. [Le défendeur] affirme aussi, contrairement aux assertions de [la demanderesse], qu'une chambre témoin a été réalisée. Subsidiairement, [le défendeur] demande le remboursement de la somme de […] représentant le montant de la vente des matériels conclue entre les parties […] au titre des frais qu'il a engagé selon les modalités et conditions de l'article 3 du contrat de bail ;

- les frais relatifs à l'édition des brochures publicitaires pour promouvoir la destination […], qui comprend les frais de réalisation et d'impression de l'ensemble des différentes éditions dans toutes les langues des brochures […].

106. [La demanderesse] rappelle que pendant sa présence dans les lieux, [le défendeur] n'a effectué aucun des travaux mis contractuellement à sa charge y compris les réparations locatives, tout particulièrement les travaux de l'article 3 du contrat et ceux de l'annexe 3 n'ont pas connu de commencement d'exécution bien que leur réalisation ait été indispensable pour l'ouverture du complexe. Aucune indemnisation n'est donc due, [le défendeur], pour un professionnel de son envergure, ne pouvant justifier sa défaillance du fait de l'ampleur des travaux à entreprendre pour mettre en état de fonctionnement le complexe. [La demanderesse] fait les observations qui suivent :

- elle s'étonne de voir demander le remboursement de frais de mission du personnel lorsqu'il s'agit de frais de développement, [le défendeur] ne produisant aucun justificatif d'études techniques, de faisabilité et de financement avant d'entreprendre la réalisation de son implantation […]. [la demanderesse] conteste les frais de rapatriement [du chef de projet] ainsi que ses dépenses médicales qui ont été vraisemblablement prises en compte au titre de l'assurance maladie. [La demanderesse] conteste également le bien-fondé d'une demande de remboursement de frais relatifs à la prospection d'un nouveau site [dans le pays A] alors que [le défendeur] avait démarché différents sites avant la conclusion du contrat [de location] ;

- aucun frais, particulièrement les frais de fonctionnement de la base de vie [du chef de projet], n'a directement trait à des constructions ou aménagements effectifs sur le site […], aucune chambre pilote n'a été réalisée […], ce qui confirme l'inaction [du défendeur] quand il était dans les lieux ; plusieurs factures enfin intègrent la TVA alors qu'il s'agit de prestations réalisées pour l'exportation ;

- elle conteste les frais relatifs aux brochures, sur le principe et sur le décompte fait par [le défendeur] quant au nombre de pages […]. [La demanderesse] souligne que le catalogue […] prévoit une date d'ouverture en décembre […] alors que [le défendeur] avait déjà informé les autorités [de l'État A] dès août […] du report de cette date à mars [de l'année suivante]. Quant au catalogue […], il laisse supposer que le complexe est fonctionnel, ce que l'on sait inexact. [La demanderesse] observe que [le défendeur] anticipe souvent sur l'événement, ainsi la présence du site […] avait été signalée […] par le président [du défendeur] à ses actionnaires et à la presse alors que le contrat n'était pas encore signé. [Le défendeur] est donc mal fondé à demander réparation alors qu'il a volontairement fait éditer et publier des informations inexactes au moment de la parution des catalogues.

Discussion :

a) Sur les frais relatifs au développement :

107. [Le défendeur] demande le remboursement des frais de mission exposés pour les membres de son personnel […] avant la signature du contrat de bail […]. Le Tribunal rejette cette demande sans lien avec le préjudice contractuel. [Le défendeur] sollicite ensuite le remboursement de ses frais de conseil, en l'espèce ceux de [l'expert juridique] et [d'un cabinet d'experts en matière foncière] dont l'intervention avait été principalement requise pour l'expertise juridique que [le défendeur] devait faire effectuer aux termes de l'article 9 paragraphe 3 du contrat en vue de la vérification des titres de [la demanderesse] […]. Le Tribunal décide de ne pas y faire droit également, les titres ayant été jugés réguliers dans la sentence partielle […]. Le Tribunal relève en outre la présence d'une demande de règlement de factures [de l'expert juridique] pour la création d'une société dont la raison sociale n'est pas identifiée et pour laquelle l'existence d'un lien causal n'est pas démontrée. [Le défendeur] demande enfin le remboursement des frais de rapatriement de son chef de projet

[…]. Le Tribunal décide encore de ne pas y faire droit, les frais […] et dépense médicales exposées en raison de l'état de santé de son chef de projet […] étant sans rapport avec la rupture du contrat de bail […] car ces sommes auraient été exposés en tout état de cause. Les prestations reçues contribuent aussi à l'indemnisation, le principe de la réparation intégrale s'opposant à tout cumul d'indemnisation. En conclusion, aucune somme n'est due par [la demanderesse] à ce titre.

b) Sur les frais relatifs aux constructions et aux aménagements effectués sur le site […] :

108. [Le défendeur], à l'appui de sa demande d'indemnisation pour un montant de […] produit une volumineuse documentation […] dont la synthèse […] permet de distinguer les postes suivants :

- les frais encourus pour la réalisation de la chambre témoin […]. Ces frais, dont le montant est établi par des factures présentées au dossier […] sont principalement engagés par la société […]. Bien que [la demanderesse] critique le coût de la chambre témoin, elle ne peut produire d'éléments de nature à mettre en doute la sincérité des montants indiqués ou la réalité de la prestation. L'ensemble de ces frais […] est donc dû, soit une somme de […] ;

- les frais encourus pour les autres prestataires de service afférents à la réalisation de missions d'études et l'appel d'offres pour les besoins des travaux d'aménagement et constructions sur le site […]. La réalité de l'engagement de ces dépenses en vue de l'ouverture du complexe […] à la clientèle n'est pas douteuse et attestée par les factures produites […]. Le Tribunal accorde donc leur montant, à l'exception toutefois de la facture relative au gardiennage du site pour le mois d'avril […] d'un montant de […] après la remise des clefs par [le défendeur] à [la demanderesse] (cf. Procès-verbal de constat des lieux et remise des clés : « Déclaration [du défendeur]: Dès la signature du constat de l'état des lieux, [la demanderesse] devient responsable du gardiennage de l'hôtel… » pièce [demanderesse]), et de la facture de « décoration architecture intérieure » d'un montant […] pour des photos à propos de laquelle [la demanderesse] dit qu'il s'agit d'une consultation design […] dont la destination n'est effectivement pas clairement établie. Au total, [la demanderesse] reste devoir, après déduction de ces deux postes, une somme de […] qui comprend la somme de […] pour la chambre témoin ;

- le Tribunal déduit par ailleurs des factures […] une facture […] correspondant à des dépenses de transport aérien engagées par [le défendeur] pour son personnel après la date de résiliation du contrat […]. Sur les factures […], après déduction de ce montant, [la demanderesse] doit donc […];

- les frais de fonctionnement […] encourus pour la base de vie [du] chef de projet [du défendeur] représentant des sommes de […]. Le Tribunal décide de ne pas faire droit à ce chef de demande […] qui représente un total de […], les dépenses de subsistance et de vie ordinaire pour un employé affecté à un projet de longue durée n'entrant pas directement dans le dommage contractuel. Pour les mêmes raisons, le Tribunal exclut la somme de […] représentant un billet d'avion pour la famille [du chef de projet] ;

- subsidiairement, [le défendeur] demande le remboursement du montant figurant dans les factures […] de la vente au titre de l'article 3 du contrat de bail […] intitulé « Travaux, équipements et décoration à la charge du preneur avant l'ouverture » dont il a été parlé plus haut. La réalisation de l'objectif du contrat de bail, l'exploitation du complexe hôtelier […] par [le défendeur], nécessitait, ainsi que les parties en étaient convenues, la réalisation d'un certain nombre de travaux pour lesquels un achat de matériel et de véhicules pouvait certes être utile. Il faut encore que le dommage allégué résulte de l'inexécution de l'une des obligations créées par le contrat pour qu'une responsabilité contractuelle soit engagée. Pour autant, et dans la mesure où le Tribunal juge que la vente de ce matériel […] n'entrait pas dans les prévisions du contrat de bail, celle-ci ne constitue à l'évidence pas un travail d'équipement ou de décoration au sens de l'article 3 du contrat. La demande de remboursement présentée à ce titre pour un montant de […] par [le défendeur] est rejetée en conséquence. [La demanderesse] doit donc pour les factures […], déduction faite des factures de base vie et de voyage [du chef de projet] et de cession du matériel, une somme de […] ;

- [la demanderesse], qui n'apporte aucun commencement de preuve du remboursement de la TVA [au défendeur], ne caractérise pas en quoi de telles factures avec TVA, qu'elle n'identifie pas d'ailleurs avec une totale précision, sont sujettes à caution ; les montants en sont donc dus.

109. Le préjudice [du défendeur] au titre des frais qui viennent d'être exposés qu'il a encourus en vue de l'exploitation de l'hôtel […] est certain. Il est imputable à [la demanderesse] par suite de ses manquements concernant ses obligations de délivrance et de garantie des vices cachés qui ont été reconnus comme fondement valables de résiliation sur la base de la clause résolutoire du contrat. Le montant alloué [au défendeur] à ce titre est donc de […].

c) Sur les frais relatifs à l'édition des brochures publicitaires :

110. [Le défendeur], à l'appui de sa demande, a présenté des communiqués de presse […] ; un extrait du catalogue […] a fait également l'objet d'une présentation par [la demanderesse] […]. Le Tribunal conclut à l'absence de désaccord entre les parties à propos du catalogue […]. Pour ce qui concerne [une autre édition du catalogue], [la demanderesse] a produit une version italienne du catalogue […]. Le Tribunal constate que [certaines éditions du catalogue] sont l'objet d'une justification comptable […] pour donner lieu à remboursement. Il y a donc lieu de retenir sur la base des données chiffrées produites […] le nombre total de 25,5 pages pour le nombre de pages réservées [au complexe] dans la totalité des catalogues « Automne/ Hiver […] » publiés et de 28 pages dans la totalité des catalogues « Printemps/ Eté […] » pour l'évaluation du montant du remboursement.

Pour le calcul de ses droits, [le défendeur] avance, avec ses documents comptables à l'appui, le prix unitaire par page de […] pour la brochure « Automne/ Hiver […] » et de […] pour la brochure « Printemps / Eté […] ». [La demanderesse] conteste la sincérité des informations relatives à l'offre de destination en invoquant l'erreur induite dans l'esprit du client éventuel, mais le Tribunal ne saurait souscrire à cette analyse. Le message publicitaire a pour objet d'abord de rendre le produit attrayant pour la clientèle potentielle et ensuite d'amener le client à se préparer sur le plan psychologique et financier à souscrire à l'offre lancée par l'émetteur du message publicitaire. Quant à la remise en cause du nombre de pages consacrées au produit, la méthode proposée par [la demanderesse] ne satisfait pas le Tribunal ; le mode d'élaboration se basant uniquement sur la surface de l'espace affectée du produit pour en calculer le coût est insuffisant. Cette technique ne prend en considération qu'un seul des éléments, à savoir la surface consacrée, qui entrent en compte dans le calcul du prix exigé par l'édition ou même la publication d'un communiqué de presse. Le Tribunal en conclut que les objections de [la demanderesse] à l'encontre des frais exposés par [le défendeur] à l'occasion de l'édition de la brochure publicitaire "Automne/ Hiver […] " et de la brochure « Printemps/ Eté […] » ne sont pas fondées. Le Tribunal en multipliant le montant du coût unitaire par page de […] au nombre total de pages pertinentes, en arrive à la conclusion que [la demanderesse] doit à ce titre […] [au défendeur] comme celui-ci le demande pour ses différentes éditions des catalogues.

111. Le remboursement de cette somme représente un préjudice certain, [la demanderesse] n'ayant jamais établi que les brochures avaient été publiées après [la date de résiliation] ou dans un dessein malveillant plus vaste comme elle le suggère au Tribunal en affirmant que [le défendeur] avait volontairement procédé à l'édition de catalogues avec des informations inexactes sur [le complexe], dont l'exploitation commerciale était en réalité impossible. Ces frais sont liés au contrat dont l'objet était l'exploitation du complexe sous le label [du défendeur], laquelle avait été, on le sait, compromise par le défaut d'étanchéité du complexe, le preneur ne pouvant profiter des locaux donnés à bail.

La question du gain manqué, qui permet, s'il n'est pas hypothétique, d'aller au-delà de la perte éprouvée subie, comme on vient de l'examiner par [le défendeur] du fait de l'inexécution des obligations contractuelles de [la demanderesse] dans la réparation du préjudice patrimonial, fait l'objet de la prochaine question.

Question 13 de l'acte de mission :

« [La demanderesse] doit-elle indemniser [le défendeur] pour le manque à gagner, l'atteinte à la réputation et à l'image de ce dernier par suite de la résiliation du contrat de bail […] ainsi que de tous chefs de préjudice qui pourraient découler des manquements contractuels de [la demanderesse] ? »

Position des parties :

Sur le manque à gagner :

112. [Le défendeur], qui souligne qu'il disposait bien des moyens financiers suffisants pour faire face à son investissement dans le développement du complexe hôtelier […], réclame la condamnation de [la demanderesse] à lui verser des dommages et intérêts correspondant au manque à gagner, estimé à la somme totale de […], dans la mesure où le Tribunal a jugé la résiliation justifiée. Il explique qu'il a valorisé son préjudice pour tenir compte d'une durée du contrat sur dix ans, l'article 15 paragraphe 3 lui donnant une faculté de dénonciation à l'issue de cette période. Le manque à gagner a été calculé en tenant compte d'un investissement initial de […] (soit le droit d'entrée fixé par le contrat à la somme de […] ajouté à une estimation du budget des travaux à prévoir pour une somme […]) et des résultats du [complexe] estimés sur une durée de dix ans. La valeur ainsi obtenue a ensuite été actualisée à un taux de 8% correspondant au taux utilisé dans le secteur du tourisme en Europe. Il précise que le compte de résultat prévisionnel [du complexe] a été établi par comparaison avec d'autres [complexes] de même catégorie […], les données financières prises comme référence faisant partie des comptes consolidés du groupe, certifiés par les commissaires aux comptes. [Le défendeur] a fondé ses calculs sur un taux d'occupation de 65%. Afin de lisser le résultat sur dix ans, une inflation de + 1% a été retenue, basée sur l'impact de l'inflation [dans le pays A] et l'évolution du taux de change. [Le défendeur] a déclaré lors de l'audience que [la demanderesse] n'était pas recevable à contester les éléments de référence retenus pour le fondement de ses calculs exposés dans ses pièces alors qu'elle avait accepté ces éléments dans son mémoire en réponse.

113. [La demanderesse] s'oppose à toute réparation du préjudice pour manque à gagner [du défendeur] du fait de l'irrégularité de la résiliation. Pour l'essentiel, si elle exprime son accord avec le taux d'indexation retenu pour la partie B du loyer dans le cadre du compte de résultat au titre des coûts immobiliers, elle dit que le calcul du manque à gagner [du défendeur], au vu de l'option de renonciation laissée au preneur par l'article 15 paragraphe 3 du contrat, au lieu d'une période […] en années pleines, ne doit pas dépasser [dix ans à partir de] la date de prise d'effet du contrat […]. Elle critique ensuite les éléments retenus par [le défendeur] qui font partie de la comptabilité consolidée du groupe alors qu'il aurait fallu disposer de la comptabilité analytique faisant état de la comptabilité des divers [complexes]. Elle s'interroge sur la pertinence d'un taux d'actualisation de 8% qui ne résulte que de l'avis du directeur de la trésorerie et du financement [du défendeur]. [La demanderesse] s'est enfin interrogée sur le financement de l'opération par [le défendeur]. Elle voudrait voir son adversaire indiquer combien il était disposé à investir sur fonds propres, combien il voulait emprunter, auprès de quel organisme et selon quelles modalités. Or, ceci seul, permettrait selon elle d'approcher de manière pragmatique et réaliste le taux d'actualisation à retenir.

Discussion :

114. [Le défendeur] demande la réparation d'une somme de […] au titre du manque à gagner consécutif à la rupture des relations contractuelles avec [la demanderesse]. Il s'agit d'un préjudice réparable en son principe aux termes mêmes de l'article 1149 du Code civil qui dispose que les dommages-intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé. En l'occurrence, le gain manqué dont [le défendeur] fait état est constitué par la privation des bénéfices attendus de l'exploitation du [complexe] jusqu'au terme du contrat. Il faut immédiatement rappeler que le contrat […] était susceptible de ne pas être prolongé au-delà de son dixième anniversaire par la simple volonté [du défendeur] (cf. art. 15 paragraphe 3 du contrat, accordant au preneur une « option de renonciation » notamment à l'issue de la dixième année). Le Tribunal observe ainsi qu'il n'est pas possible, pour apprécier le quantum du préjudice, de se fonder sur une durée dépassant ce terme, comme le reconnaît du reste [le défendeur].

115. Quant à la méthode d'évaluation du préjudice, le Tribunal relève que celle qui est retenue par [le défendeur] et qui tend à comparer l'exploitation attendue du [complexe] avec celle des [complexes] similaires dans la zone […] est parfaitement logique, étant entendu qu'une telle méthode par analogie qui consiste à choisir un indicateur pertinent de l'activité qui soit sensible aux causes du préjudice et permette d'en mesurer les effets - à l'exemple du chiffre d'affaires réalisé dans des circonstances équivalentes -, est celle qui est habituellement suivie pour tenter d'imaginer ce qui se serait produit en l'absence de dommage. Le Tribunal considère que [la demanderesse] ne peut être réputée, contrairement à ce que prétend [le défendeur], qui conclut à l'irrecevabilité des observations de [la demanderesse], avoir accepté les éléments ayant servi à établir ces calculs aux motifs qu'elle ne se serait pas expliquée dans ses mémoires écrits sur les critiques qu'elle a faites à l'audience. Le Tribunal rappelle qu'il avait demandé aux parties […] de s'expliquer sur les méthodes de calcul employées pour l'évaluation des dommages et intérêts. Enfin, [le défendeur] ne prétend pas sérieusement que les objections de [la demanderesse] auraient désorganisé sa défense en portant atteinte à ses droits procéduraux, alors qu'il y a répondu de manière argumentée comme on va le voir.

116. [La demanderesse] estime d'abord que l'utilisation par [le défendeur] à titre de référence, de données financières qui font partie de la comptabilité consolidée du groupe ne permet pas de connaître les comptes de résultat des divers [complexes]. Le Tribunal observe que la comptabilité consolidée permet toutefois d'obtenir une approche suffisamment claire du manque à gagner, pour le calcul duquel il convient de s'appuyer sur des prévisions raisonnables, sans qu'il soit besoin de disposer de la comptabilité analytique. En l'espèce, [le défendeur] s'appuie sur le chiffre d'affaires réalisé dans des [complexes] de même catégorie […], avec un taux d'occupation de 65 %. Ce pourcentage est établi par [le défendeur] au regard du taux d'occupation de 60,9% correspondant à ses [complexes] de référence [dans la région]. Interrogé par le Tribunal, [le défendeur] a indiqué, à titre d'élément de comparaison, que les taux moyens d'occupation hôtelière retenus par […] un important cabinet d'études de faisabilité hôtelière, étaient […]. [La demanderesse], comme on sait (excursions et transferts, question 11 ci-dessus), a critiqué ce taux qu'elle croit plutôt devoir être fixé à 80% […]. A la lueur de ces explications, le Tribunal retient également pour le calcul du manque à gagner le taux d'occupation de 65% pour une capacité totale de 420 lits sur la base d'une ouverture annuelle, suggéré par [le défendeur] pour les raisons qui l'ont conduit à accepter ce même taux pour les excursions et transferts examinés à la question 11 de l'acte de mission.

117. [La demanderesse] critique ensuite l'utilisation des [complexes] de référence faute de savoir en quoi ces sites sont comparables [au complexe en question], ce que le Tribunal, qui a déjà rejeté l'argument tenant à la prise en considération des résultats individualisés de ces sites, ne peut accepter, l'indication de la catégorie des [complexes] de référence retenus […] étant clairement indiquée dans le document de synthèse fourni par [le défendeur] […] et correspondant très exactement au complexe hôtelier [en question]. Il reste que [la demanderesse] fait à juste titre remarquer que la certification des commissaires aux comptes ne porte pas sur la comptabilité prévisionnelle dans la mesure où il s'agit par définition d'une projection. [La demanderesse] n'établit pas cependant l'absence de sincérité des éléments considérés par [le défendeur] ou leur caractère excessif. Du reste, les autres paramètres retenus avec le taux d'occupation et la catégorie du [complexe] pour le compte de résultat prévisionnel du complexe hôtelier [en question] par [le défendeur] (« nombre de lits : 420 ; durée d'ouverture : 365 jours ; capacité : 153.300 ; JH : 99.645 ; Pension revenue : 482 / JH ; Local revenues : 113 / JH ; Variable charges : 112 / JH ; Fixed costs : 144 / JH Capa ; loyer (A) : 100 kusd ; loyer (B) : 436,9 k ; taux de change […] ; inflation : 1% ; indice coût de la construction : 3,48% ») représentent des valeurs établies à des fins comptables qui peuvent être utilisées. Plus particulièrement, le Tribunal a déjà marqué plus haut (question 11, excursions et transferts) son accord avec le nombre de journées hôtelières ; quant au taux de change […], les parties ont exprimé leur accord sur celui-ci comme on a vu, et [la demanderesse] a par ailleurs admis que le taux d'indexation de la partie B était exact.

118. Pour tenir compte de la minoration des flux au fur et à mesure que l'on s'éloigne dans le temps, plutôt que de retenir une somme arithmétique du « cash flow » sur dix ans, valeur obtenue par soustraction des résultats prévisionnels sur une durée de dix ans de l'investissement initial, [le défendeur] a pris en compte une dépréciation de 8% des flux futurs, ce taux correspondant à celui qui est utilisé dans le secteur du tourisme en Europe (« Weighted Average Cost of Capital » WACC = taux d'intérêt après impôt x dettes / CE + rendement escompté des actionnaires x capitaux propres / CE ; avec CE = dettes + capitaux propres, attestation du directeur de la trésorerie et du financement, […]). [Le défendeur] a proposé la formule de calcul suivante […] pour l'évaluation du manque à gagner qui est égal à :

« cash flow » / (1 + t) puissance n,

t, étant le taux d'actualisation,

n, la durée de l'exploitation.

Pour [la demanderesse], le taux d'actualisation est déterminé par le coût du capital et celui de la dette ainsi que par la capacité de négociation de l'entreprise vis à vis de ses créanciers. Selon son estimation, dans un projet comme celui [en question] où les données de base indiquent un ratio d'endettement par rapport aux fonds propres qui devrait être de 60%, et où l'on peut espérer un coût moyen de la dette de 8,25 % et un coût moyen du capital de 8,16%, le taux d'actualisation serait compris entre 23 et 28% dans la conjoncture économique […]. [Le défendeur] explique que le ratio dette par rapport aux fonds propres n'est pas pertinent pour le financement d'un projet particulier comme celui [en question], qui est financé par des ressources propres. [La demanderesse] n'a pas fourni d'explication sur le coût du capital hormis celle d'une hypothèse, mais en avançant un coût de la dette de 8,25%, elle fait sans doute référence, comme l'a suggéré [le défendeur] au cours des débats, au financement par […] une société publique française qui finance les entreprises […], dont l'offre avait été repoussée par [le défendeur] pour le financement de l'opération [en question] (sentence partielle, paragraphe n° 56).

119. En réalité, le fond de la critique de [la demanderesse] - qui, ayant en vérité laissé sa démonstration inachevée, n'a proposé aucune méthode de calcul du manque à gagner alternative à celle [du défendeur] dont elle ne soutient pas sérieusement, hormis l'inadéquation des données du calcul discuté ci-dessus, qu'elle serait inappropriée pour déterminer la valeur des profits susceptibles d'être perçus, bien qu'aucun revenu n'ait été dégagé par l'exploitation de l'hôtel au moment de la résiliation - tient à l'absence de financement sérieux du projet […] par [le défendeur]. Celle-ci s'interroge donc sur les conditions d'emprunt [du défendeur]. La question du financement, à propos de laquelle le Tribunal n'avait au stade de la sentence partielle tiré aucune conséquence (paragraphe n° 172), doit être maintenant à nouveau abordée.

Pour prétendre à la réparation du manque à gagner, la partie qui la sollicite normalement doit d'une part être en état de justifier la perte qu'elle a subie et de l'autre, rapporter la preuve qu'elle a pris toutes les dispositions nécessaires à la réalisation de ce gain manqué. Dans la présente affaire, on se situe dans la seconde hypothèse, et il revient au Tribunal de s'assurer que [le défendeur] s'est mis en état de pouvoir procéder à l'exploitation à la date convenue entre les parties. Le Tribunal est en droit de s'interroger sur l'existence d'un plan de financement du projet […] puisque, pour établir son préjudice, [le défendeur], se fonde […] sur un investissement initial de […]. Pour compléter un élément de preuve éventuel, on pourrait peut-être soutenir que la notoriété suffisait pour justifier l'inutilité de la présentation d'un plan de financement. Mais toutes ces observations ne sont pas suffisantes lorsqu'il appartient [au défendeur] à l'appui de sa demande de prouver un préjudice certain que seuls les éléments comptables et bancaires sont de nature à établir.

120. La sentence partielle, en son paragraphe 56, dit :

[Le défendeur], sur question du Tribunal, a précisé que le financement du projet […], comme tous les projets, était autofinancé avec un refinancement auprès des banques sans avoir pour autant fourni des justificatifs comptables et financiers des engagements de fond qu'il entendait affecter au financement du projet […]. La recherche d'un financement par l'intermédiaire [d']un organisme […] qui assure la couverture du risque politique […] avait été uniquement envisagée lors des discussions [ultérieures] et d'ailleurs abandonnée dès lors que la rupture du contrat pour fait du prince ne faisait pas partie de la garantie.

L'analyse des documents comptables produits ultérieurement par [le défendeur] lui-même […] dont [le complexe en question] paraît a priori absent à titre de projet d'ouverture ou de fermeture […] alors que les rapports de gestion du directoire évoquent les nouveaux [complexes ailleurs], comme à titre de risque de différend ou de procès […] confirme ce passage. Plus encore, au cours de la seconde phase, [le défendeur] a cette fois répondu que le financement du projet allait être effectué par auto-financement. [Le défendeur] déclare qu'il n'avait aucune contrainte financière pour réaliser le projet [en question] qui s'inscrivait dans un contexte de développement de création de nouvelles destinations et précise que ses projets sont financés, sans qu'il y ait un financement spécifique par projet, sur fonds propres, constitués par les « cash flows » dégagés par les activités du groupe et les lignes de crédit qui sont à sa disposition. [Le défendeur] fait observer que le coût de financement sur les lignes de crédit est actuellement de l'ordre de 4,46% […]. A l'examen de cette seconde réponse, différente de la première, aurait donc été écartée la possibilité d'un refinancement auprès des banques. Mais nonobstant cette variation dans les réponses, on se doit de relever que [le défendeur] n'a pas sur ce point apporté de plus amples précisions corroborant son affirmation de disposer d'un financement sur fonds propres.

121. Sur le plan des principes, le manque à gagner est lié à la disparition de revenus certains consécutifs à l'exploitation du complexe. Il s'agit donc d'une espérance légitime et non hypothétique pour autant que le preneur prenne ses dispositions et se mette à exploiter les installations du complexe. Sans investissement effectué ou travaux engagés en vue de l'exploitation, on ne peut prétendre à un manque à gagner certain, sauf à manquer aux règles les plus élémentaires de l'économie et de l'éthique des affaires. Sur le plan politique, sans aucune considération de nature idéologique, tout candidat à l'investissement dans le Tiers Monde ne peut échapper à l'obligation de libérer au préalable le montant de son investissement. Il faut ajouter que le gain manqué résultant comme en l'espèce d'un contrat à exécution successive reste un préjudice affecté d'un certain aléa. Un tel préjudice, continu, est en effet, appelé à s'échelonner sur plusieurs années, ici sur une période de dix ans. Or, sur une telle période, on ne saurait exclure la survenance de certaines contingences commerciales venant affecter l'exploitation et sa rentabilité. Les difficultés économiques sont des événements sinon naturels, du moins prévisibles dans la vie d'une entreprise. Il est d'ailleurs possible qu'après quelques années d'exploitation, l'opération ne se serait pas avérée rentable. De tels aléas affectant non pas la réalisation du dommage, mais son évaluation, ne sauraient ne pas être pris en considération tant il est indéniable que l'appréciation d'événements futurs implique une certaine part d'incertitude. Encore convient-il bien sûr pour que la réparation du gain manqué soit accordée que le manque à gagner puisse être raisonnablement attendu et pas seulement possible. Or, en l'espèce, le manque à gagner [du défendeur] doit être indemnisé sur le fondement de la perte d'une chance et non d'un gain certainement manqué, faute d'exploitation du complexe hôtelier […].

122. Les reports de l'ouverture du [complexe] […] étaient intervenus avant la suspension par [le défendeur] de ses obligations […] en raison de la faiblesse juridique majeure des titres de [la demanderesse], repoussant ainsi d'autant toute date d'ouverture à la clientèle alors que la société […] considérée la mieux placée lors du dépouillement de l'appel d'offres […] avait indiqué un délai d'exécution de sept mois pour effectuer les travaux nécessaires au bon fonctionnement de l'hôtel […], ce qui, abstraction faite de la suspension, plaçait l'ouverture [encore plus tard]. On aurait pu invoquer le droit de la location immobilière qui impose au bailleur la remise clefs en mains d'un bien en état locatif et dans ce cas le préjudice lié au report de l'ouverture serait en partie dû au non-accomplissement des travaux relevant de [la demanderesse]. Mais il se trouve que l'application de la disposition relative à l'état locatif du bien loué, comme cela a été jugé dans la sentence partielle (paragraphes n°s 75 à 79), a été écartée de manière conventionnelle par les parties. L'état du complexe sans les travaux de l'article 3 à l'époque de la rupture justifie de surcroît l'exclusion du manque à gagner. Au total, à l'époque de la résiliation, lorsque [le défendeur] a pris la décision de se retirer [du complexe], le gain manqué est trop indirect et trop hypothétique pour un contrat de location commerciale d'un hôtel sur lequel les travaux restaient à accomplir, dont l'exploitation n'avait pas encore commencée et dont l'ouverture à la clientèle ne correspondait à aucune date certaine. Le manque à gagner ne peut être retenu comme un chef de préjudice.

123. Pour ces raisons, le manque à gagner [du défendeur] n'est pas justifié et la demande de réparation doit être de ce chef rejetée. [La demanderesse] ne doit donc pas indemniser [le défendeur] du manque à gagner en raison de la résiliation prématurée du contrat de bail […].

Sur l'atteinte à l'image et à la réputation commerciale [du défendeur] :

124. [Le défendeur] soutient avoir perdu la faculté d'offrir la nouvelle destination […] au public et de faire la démonstration aux institutions financières et au marché, sensibles au revers subis par un groupe côté en Bourse, de son innovation et de sa capacité à anticiper les souhaits de la clientèle, ce dont il résulte une situation préjudiciable puisqu'il aurait pu élargir son offre et consolider sa présence dans cette région du monde en lui permettant de diversifier ses destinations […]. [Le défendeur] dit aussi avoir perdu toute crédibilité auprès des autorités et de la population locale. […] Au regard de sa réputation mondiale […], [le défendeur] réclame de ce chef une somme forfaitaire de […], conformément aux usages en matière d'indemnisation du préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la réputation commerciale d'un groupe.

125. [La demanderesse] déclare qu'au vu de l'enquête des professionnels du monde des affaires et des marchés financiers, la situation financière [du défendeur] n'est pas liée à la résiliation du contrat […]. Pour établir l'atteinte à la réputation dont il réclame réparation, il faudrait encore que [le défendeur] fasse état de diligences quant au montage du dossier financier de son investissement.

Discussion :

126. Le préjudice dont [le défendeur] fait en l'occurrence état consiste dans une perte de crédibilité vis-à-vis de sa clientèle tant nationale ou internationale que locale ; il y a là, incontestablement, un préjudice qui peut appeler une réparation, dans la mesure où [le défendeur] est une entreprise commerciale propriétaire d'un fonds de commerce auquel est attachée une clientèle.

127. S'agissant de la clientèle nationale ou internationale, attachée à la notoriété de l'enseigne et de la marque, indépendamment de l'ouverture même d'un point de vente, [le défendeur] prétend avoir perdu la faculté d'offrir une nouvelle destination […] présentant au demeurant un caractère particulièrement attrayant, compte tenu de sa position géographique et de ses aspects touristiques, sociologiques et culturels. [Le défendeur] ajoute que l'exploitation du [complexe] lui aurait permis d'élargir ses capacités de vente et de consolider sa présence dans [la région]. Il n'est pas douteux que l'impossibilité dans laquelle se trouve aujourd'hui [le défendeur] de proposer la destination […], à la suite de la rupture des relations contractuelles nouées avec [la demanderesse], constitue une perte d'un marché potentiel, compte tenu, une fois encore, des attraits [du pays A] pour une clientèle aisée et exigeante. Autrement dit, [le défendeur] est, à raison de la rupture de ces relations, privé d'une possibilité certaine de développement dans une zone où cette entreprise connaît déjà des succès commerciaux. Cependant, le préjudice patrimonial qui en résulte, au regard du réseau commercial [du défendeur], n'est pas caractérisé dès l'instant que [le défendeur] n'apporte pas la preuve qu'il a effectivement perdu des clients intéressés par un séjour [au lieu du complexe] pendant la période considérée, ou, du reste, que d'autres clients se sont détournés de l'un ou l'autre de ses [complexes].

S'agissant de la clientèle locale, qui n'existe que par le fait des moyens mis en œuvre sur place, parmi lesquels les éléments corporels du fonds de commerce et l'élément incorporel que constitue le bail, on ne saurait dire qu'elle ait été perdue, faute précisément d'exploitation, les relations contractuelles ayant cessé avant l'ouverture même du [complexe]. Ce qui ne veut pas dire que [le défendeur] n'ait perdu aucun client [dans le pays A] même, mais cette clientèle se rattache à la clientèle nationale ou internationale qui a été évoquée plus haut. Le Tribunal n'accordera donc aucune indemnité à raison de la perte d'une clientèle locale qui n'avait aucune existence juridique au moment de la cessation des relations contractuelles.

128. [Le défendeur] soutient que la perte de ce marché potentiel l'a placé également dans une situation préjudiciable vis-à-vis des institutions financières et des investisseurs potentiels […]. Cet aspect du préjudice, à le supposer caractérisé, ne saurait appeler une indemnisation. Il présente, en effet, un caractère très indirect avec la cessation des relations contractuelles. L'impossibilité dans laquelle se trouve aujourd'hui [le défendeur], entreprise de dimension internationale et implantée dans le monde entier, d'exploiter un nouveau [complexe], si exotique et attrayant soit-il, n'a pas d'incidence immédiate et directe sur la santé financière et sur les capacités économiques d'une telle entreprise aux yeux de ce qu'il est convenu d'appeler la communauté financière […].

129. Tout autre est le préjudice invoqué par [le défendeur] tenant à l'atteinte à son image auprès des autorités et de la population locale. Il s'agit là d'un préjudice de caractère extrapatrimonial, dont, du reste, une personne morale peut parfaitement faire état, qui résulterait d'une perte de crédibilité, [le défendeur] précisant qu'il aurait été, à raison de la cessation des relations contractuelles avec [la demanderesse], empêché de poursuivre certaines actions philanthropiques […]. Le Tribunal observe cependant qu'un tel préjudice, dont la réparation n'aurait pu être que symbolique, n'est pas établi, à défaut d'éléments concrets recueillis sur place, ni les autorités [du pays A], ni la population [du pays A] n'ayant manifesté une quelconque hostilité à l'égard [du défendeur]. Rien ne démontre, non plus, qu'une nouvelle implantation [du défendeur], dans un autre site du pays, soit exclue par la volonté des autorités ou par la réaction de la population […].

La demande [du défendeur] en indemnisation du préjudice subi du fait de l'atteinte à sa réputation commerciale et à son image est rejetée.

Question 14 de l'acte de mission :

« Le Tribunal arbitral doit-il assortir la ou les sentences à intervenir de l'exécution provisoire ? »

Position des parties :

130. [La demanderesse] dit que les parties ont renoncé à leur demande initiale d'ordonner l'exécution provisoire de toute sentence à intervenir, laquelle est désormais sans objet. Elle confirme ce qu'elle avait dit dans ses écritures […] qu'au regard des dispositions du droit belge applicables au siège de l'arbitrage, elle ne saurait solliciter l'exécution provisoire de la sentence, tout en ajoutant que rien n'empêche le Tribunal de l'ordonner, les parties étant convenues dans la clause d'arbitrage que « la sentence arbitrale sera définitive et immédiatement exécutoire ».

131. [Le défendeur] rappelle que le recours en annulation n'entraînant pas en Belgique, siège de l'arbitrage, la suspension de l'exécution de la sentence revêtue de l'exequatur et l'effet suspensif n'étant pas, aux termes de l'article 1714 du code judiciaire, automatiquement attaché à la demande d'annulation, il ne sollicite pas que la sentence finale soit assortie de l'exécution provisoire, les motifs pour lesquels il avait initialement fait cette demande, le caractère suspensif des voies de recours, n'ayant plus lieu d'être.

Discussion :

132. Les parties ayant renoncé à demander le prononcé de l'exécution provisoire de la sentence, le Tribunal décide qu'il n'y a pas lieu de statuer à cet égard.

Question 15 de l'acte de mission :

« Statuer sur les frais de l'arbitrage, conformément à l'article 31 du Règlement CCI. »

Position des parties :

133. Dès lors que la responsabilité [du défendeur] dans la résiliation du contrat de bail […] est établie, [la demanderesse] estime que les frais d'arbitrage doivent être supportés par le défendeur dont le comportement et les agissements sont à l'origine du procès en l'ayant obligée à agir devant les arbitres quand c'est [le défendeur] qui aurait dû introduire la procédure arbitrale après sa décision de résilier le contrat pour obtenir des dommages intérêts en raison des manquements qu'il reprochait au bailleur. [La demanderesse] rappelle qu'elle a tout fait pour faciliter le déroulement de la procédure en recherchant le concours de son adversaire et notamment en ne s'opposant pas à la fixation d'un lieu d'arbitrage en Europe alors que ses conseils résident [dans le pays A] et en acceptant la tenue des audiences à Paris où [le défendeur] et ses conseils sont domiciliés. Elle dénonce en revanche l'attitude [du défendeur] qui a fait décaler le calendrier de la procédure en raison des reports qu'il a sollicité pour produire ses écritures, a payé sa provision avec retard et a fait preuve d'une résistance abusive à une demande légitime tout en adoptant un ton méprisant à l'égard des représentants de [la demanderesse] et des autorités [du pays A]. Elle sollicite la condamnation [du défendeur] à payer, avec intérêts au taux légal français à compter de la sentence, les frais qu'elle a exposés pour assurer sa défense, à savoir, les frais de déplacement et de séjour à l'occasion des audiences du Tribunal arbitral, les honoraires de ses conseils pour des montants qu'elle a précisé au cours de l'audience ainsi que les honoraires et frais des arbitres et les frais administratifs de la CCI.

134. [Le défendeur] réfute les arguments de la demanderesse sur son comportement procédural, et au vu de l'importance des manquements respectifs des parties, soit la violation par [la demanderesse] de ses obligations contractuelles parmi les plus substantielles en tant que bailleur, en comparaison du seul non-respect des règles de forme de la clause résolutoire qui peut lui être imputé, demande la condamnation de [la demanderesse] à supporter l'intégralité des frais de l'arbitrage dont il a, ainsi que prévu, également précisé le montant à l'audience avant la clôture.

Discussion :

135. Selon le paragraphe 3 de l'article 31 du Règlement CCI, « La sentence finale du tribunal arbitral liquide les frais de l'arbitrage et décide à laquelle des parties le paiement en incombe ou dans quelle proportion ils sont partagés entre elles ». Le Tribunal souligne qu'il dispose d'après ce texte d'une entière liberté pour répartir les frais de l'arbitrage ainsi qu'il l'estime approprié, étant rappelé que l'article 31 précité définit ces frais au paragraphe 1 comme « les honoraires et frais des arbitres et les frais administratifs fixés par la Cour… ainsi que les frais raisonnables exposés par les parties pour leur défense à l'occasion de l'arbitrage ». En l'espèce, chaque partie demande la condamnation de l'autre aux frais de l'arbitrage. L'attitude procédurale des parties est, comme le relève [la demanderesse], l'un des critères pour juger de la répartition des frais, car elle peut avoir causé des frais inutiles, notamment par l'emploi de tactiques dilatoires. Pour le Tribunal, aucun retard ne peut être imputé [au défendeur] sur l'issue de la procédure. Il est exact que des extensions de délais par rapport à ce qui avait été initialement fixé dans le calendrier du déroulement de la procédure […] lui ont été accordées au cours de la première phase de la procédure pour remettre ses mémoires […]sans que cela n'entraîne une désorganisation de la procédure ou une inutile augmentation de son coût, d'autant que le principe du prononcé d'une sentence partielle n'avait pas encore été arrêté […]. Les demandes de provision ont par ailleurs été satisfaites par les parties et payées en parts égales sans que le Secrétariat de la Cour n'ait eu à solliciter du Tribunal la suspension de l'instance au visa de l'article

30 paragraphe 4 du Règlement CCI.

136. L'acharnement procédural que [la demanderesse] reproche [au défendeur] consiste notamment à refuser l'évidence juridique : la remise en cause d'une décision définitive en demandant la confirmation d'un acte dont l'irrégularité a été constatée par le Tribunal arbitral, la partie demanderesse considère l'attitude de son co-contractant comme une résistance injustifiée au droit, dès lors que l'appel contre la sentence partielle est écarté. Le Tribunal estime que le droit d'agir en justice n'est pas un droit discrétionnaire ; il s'agit d'un droit subjectif et en cette nature, ce droit est susceptible d'abus qui peut être sanctionné. De manière générale, [la demanderesse] ne démontre pas que [le défendeur] ait exercé ses droits procéduraux de manière déloyale en s'opposant autrement que de bonne foi aux prétentions qu'elle a élevé ou ait exercé son droit d'agir à titre reconventionnel en occupant inutilement le temps ou les ressources de la procédure. Le caractère méprisant reproché [au défendeur] dans son argumentation ne caractérise pas enfin une conduite incorrecte à l'origine d'un abus de procédure, les propos tenus à l'audience […]n'ayant pas été au demeurant considérés comme diffamatoires […].

Le Tribunal rappelle par ailleurs que la demande d'arbitrage de [la demanderesse] […] décrivait ses principaux associés comme [d'origine européenne] et que son principal actionnaire […], qui a d'ailleurs signé l'Avenant n°1 au contrat de location […], dont le siège est [en Europe] et le gérant [M. B], son représentant à la procédure. Dans ces conditions, le fardeau d'une procédure en Europe, où résident les membres du Tribunal, et des audiences à Paris, qui ont d'ailleurs permis aux parties de faire l'économie de frais de déplacement pour deux membres de la juridiction, n'a pas placé [la demanderesse] à son désavantage, même s'il lui a fallu organiser des déplacements depuis [le pays A] dont le coût est entièrement justifié et sans excès.

137. Pour l'essentiel, le litige a eu pour origine l'interprétation des clauses contractuelles que les deux parties avaient un intérêt légitime à soumettre au juge du contrat, bien que [la demanderesse] ait eu un intérêt tout particulier, afin d'assurer la sécurité juridique de son investissement, à faire juger que ses titres sur les terrains […]², où est édifié le complexe hôtelier […] sont réguliers. S'agissant de la complexité du litige, le Tribunal constate que les questions de fait et de droit soulevées par les parties dans leurs mémoires étaient d'une difficulté comparable et les pièces produites à l'appui de leur argumentation d'un volume équivalent. Si l'on considère enfin le résultat au fond, chaque partie n'a eu qu'un succès limité dans ses demandes, leurs prétentions indemnitaires n'ont été accueillies que dans une faible proportion. Au vu de ce qui précède, le Tribunal décide que chacune des parties supporte ses propres frais de défense, et partage par moitié entre elles les frais de l'arbitrage, aucune condamnation aux intérêts comme le réclame [la demanderesse] ne pouvant en conséquence intervenir ici.

138. Le Tribunal tient en tout cas à marquer son appréciation pour l'aide qu'il a reçue des conseils des parties. Ceux-ci ont présenté l'affaire et défendu les intérêts de leurs clients respectifs avec le professionnalisme qui sied aux débats devant une juridiction internationale.

III. Dispositif

Par ces motifs :

le Tribunal,

I. Se déclare incompétent pour statuer sur la demande présentée par [le défendeur] en nullité de la vente […];

II. Dit recevable la demande [du défendeur] en résiliation unilatérale mais la rejette ;

III. Condamne [le défendeur] à verser à [la demanderesse] une indemnité représentant le montant des loyers à échoir [de la date de résiliation jusqu'à la date du contrat conclu avec le repreneur] ;

IV. Condamne [le défendeur]à verser à [la demanderesse] la somme de […] représentant le droit au bail/ droit d'entrée ;

V. Condamne [le défendeur] à verser à [la demanderesse] la somme de […] au titre des travaux, équipements et décoration prévus à l'article 3 du contrat ;

VI. Condamne [le défendeur] à verser à [la demanderesse] la somme de […] au titre de la remise en état des lieux ;

VII. Condamne [le défendeur] à verser à [la demanderesse] la somme de […] au titre des frais de renégociation d'un nouveau contrat ;

VIII. Dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal français à compter du prononcé de la sentence jusqu'à complet paiement ;

IX. Condamne [la demanderesse] à verser [au défendeur] les sommes de […]) pour frais relatifs aux aménagements et constructions et de […]pour frais relatifs à l'édition des brochures publicitaires exposées en vue de l'exploitation de l'hôtel […] et dit que [le défendeur] ne peut prétendre au remboursement des frais relatifs au développement ;

X. Dit que [le défendeur] ne doit aucun paiement au titre des loyers échus à la date [de résiliation] ;

XI. Rejette la demande en paiement de [la demanderesse] au titre du manque à gagner pour les excursions et transferts ;

XII. Rejette la demande de [la demanderesse] relative au paiement du montant des travaux d'amélioration, de transformation et d'agrandissement prévus à l'article 10 du contrat ainsi qu'au paiement des travaux complémentaires prévus par l'annexe 3 du contrat ;

XIII. Rejette la demande de [la demanderesse] en remboursement des frais de résiliation du contrat de bail avec [l'opérateur touristique italien] ;

XIV. Rejette la demande de [la demanderesse] en paiement de dommages et intérêts au titre de l'atteinte à l'image de marque et à la notoriété ;

XV. Rejette la demande de [la demanderesse] au titre des préjudices financiers ;

XVI. Rejette la demande [du défendeur] en indemnisation de son manque à gagner ;

XVII. Rejette la demande [du défendeur] en indemnisation du préjudice subi du fait de l'atteinte à sa réputation et à son image ;

XVIII. Dit n'y avoir lieu à statuer sur l'exécution provisoire ;

XIX. Dit que chaque partie conserve à sa charge les frais exposés pour sa défense à l'occasion de l'arbitrage ;

XX. Dit que les coûts de l'arbitrage fixés par la Cour Internationale d'arbitrage de la CCI […] sont partagés par moitié entre [la demanderesse] et [le défendeur] ;

XXI. Rejette toutes autres demandes des parties.'

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